Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3639/2017 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0005112
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003639 /2017-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001024 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Florencio
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JOSE SANTIAGO
SANCHEZ OLIVEIRA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA. Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintinueve de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003639/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Cristina González
Dios, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la
sentencia número 276/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD
SOCIAL 0001024/2016, seguidos a instancia de Florencio o frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
De las actuaciones se deducen los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Florencio o presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 276/2017, de fecha seis de junio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados
PRIMERO .- El actor, don Florencio o, nacido el NUM000 0 de 1951, provisto del DNI NUM001 1 y afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM002 2, es beneficiario de una pensión de invalidez permanente total conforme a una base reguladora mensual de 1.007,55 euros./

SEGUNDO .- Al ser el actor mayor de 55 años, el importe de la pensión de invalidez del actor se incrementó con el coeficiente del 20 % previsto en el artículo 196.2 del TRLGSS, lo que actualizado al año 2016 importaba una pensión de 1.036,16 euros, de la cual 215,86 euros respondían a ese complemento./

TERCERO .- Desde el 18 de agosto de 2016 el actor es beneficiario de una pensión de vejez a cargo de la institución competente de la Seguridad Social luxemburguesa por valor de 68,35 euros mensuales./

CUARTO .- Entre el 18 de agosto y el 30 de septiembre de 2016 el actor percibió en concepto de complemento del 20 % de prestación de invalidez permanente la suma total de 313,34 euros./

QUINTO .- El 19 de septiembre de 2016 la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución rebajando el importe de la pensión a la suma de 820,30 euros una vez detraído el coeficiente del 20%, y declarando indebidamente percibida aquella suma por el período antedicho./

SEXTO .- Frente a dicha resolución interpuso el actor escrito de reclamación previa que fue desestimada mediante Resolución de 21 de octubre de 2016. La demanda ha sido interpuesta el día 28 de noviembre de 2016

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva Estimar la demanda que en materia de reintegro de prestaciones ha sido interpuesta por DON Florencio o contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, con arreglo a este pronunciamiento, previa revocación de las resoluciones administrativas de 19 de septiembre y 21 de octubre de 2016, acuerdo reconocer el derecho del actor a seguir percibiendo desde el 18 de agosto de 2016 la pensión de incapacidad permanente cualificada por el 75 % de su base reguladora con los efectos económicos, mejoras y revalorizaciones que correspondan, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y al INSS a abonar la pensión preceptiva, con devolución de las cantidades ya descontadas y que fueron estimadas en la suma de 313,35 euros

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 30 de agosto de 2017

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de enero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO .- La sentencia de instancia estima la demanda y declara conforme a derecho la percepción del 20% sobre la IPT reconocida, dejando sin efecto las resoluciones del INSS de 19-9 y 21-10-2016, que declaraba su incompatibilidad con la pensión de jubilación de Luxemburgo y percepción indebida en el periodo de 18-8-2016 a 30-9 2016 Frente a ella el Instituto Nacional de la Seguridad Social demandado-condenado interpone recurso de suplicación y al amparo de art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social denuncia la infracción en concepto de aplicación indebida el art. 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido de 20 de junio de 1994 en relación con el art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de julio y artículos 11 y 5 Reglamento 883/2004 , en relación con las sentencias del TS de 11-9-2014 y 24-2-2015 . Alegando que en el supuesto de autos en el que la actora es perceptora de una pensión de jubilación extranjera, ha de aplicarse la doctrina del TS sobre la incompatibilidad de la pensión de jubilación con el incremento del 20%, porque en dicho supuesto desaparece la finalidad prevista en la Ley para el reconocimiento del 20%, que es la de suplir la falta de rentas del trabajo motivada por la edad El art. 139 2º de la LGSS (actual art. 196. 2º del RDL 8/2015 ) señala que los declarados afectos de incapacidad permanente total percibirán la pensión prevista en el artículo antes citado incrementada en el porcentaje que reglamentariamente se determine, cuando por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior. En relación con el anterior precepto, el art. 198.1 de la misma ley dispone la incompatibilidad del incremento anteriormente mencionado con la realización de trabajos por cuenta propia o ajena. Y en atención a lo expuesto, la Entidad Gestora entiende que el incremento del 20% de la pensión de IP Total que le fue reconocido al trabajador al cumplir 55 años de edad es incompatible con la pensión de jubilación reconocida por Suiza Al respeto ya se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 29 de julio de 2016 , en un supuesto análogo, con respecto a la percepción de una pensión de jubilación con cargo a Alemania, señalando y más recientemente en la de 20 de abril de 2017 R. 5103-2016: 'La sentencia de instancia desestima la demanda presentada acogiéndose al contenido de la sentencia del TSJ de Castilla León-Valladolid de 11 de junio de 2014, que reproduce lo resuelto ya por dicha Sala de Suplicación en sentencias de 23 de octubre y 2 de diciembre de 2013, rec. 1398/13 y 1812/2013 , y que a su vez se remiten a sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2004 y 13 de abril de 2005 y en las que se indica: 'La cuestión planteada en el recurso ha sido resuelta por esta Sala en varias sentencias, por todas, las de 23 de octubre y 2 de diciembre de 2013 ( recs. 1398/13 y 1812/13 ), ésta última citada en el motivo único del recurso. Dijimos en las indicadas sentencias que siendo el actor beneficiario también de una pensión de jubilación servida por la Seguridad Social Suiza, dicha pensión es compatible con la que percibe por la Incapacidad Permanente Total de la Seguridad Social Española pero no con el incremento del 20% de esta última pensión porque dicho incremento tiene por objeto cubrir el vacío de recursos económicos provocado por las circunstancias que según la normativa aplicable dificultan la obtención de empleo; pues bien tal vacío no existe cuando el beneficiario de la pensión de Incapacidad Permanente Total cualificada es al mismo tiempo pensionista de jubilación, es decir percibe una compensación económica precisamente por estar apartado por razón de su edad del mundo laboral. Aplicábamos seguidamente el criterio del Tribunal Supremo en casos iguales al aquí enjuiciado (sentencias de 26 de enero de 2004 y de 13 de abril de 2005 ) afirmando que la finalidad de la norma reguladora del incremento en cuestión es la de cubrir o suplir el posible vacío de recursos económicos provocado por las circunstancias que menciona el artículo 139.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social para poder devengar el incremento, 'vacío que es inexistente cuando además de ser pensionista de incapacidad permanente se es perceptor de una pensión de jubilación a la que no es preciso renunciar por resultar compatible con la de incapacidad permanente, ya que la pensión de jubilación tiene precisamente por objeto suplir la falta de rentas en su titular motivada por la edad'. En el presente supuesto el actor además de las dos pensiones por incapacidad permanente total antes señaladas, también es perceptor de una prestación de jubilación de la Caja Suiza de Compensación (hecho probado primero), por lo que resulta de aplicación la referida doctrina del Tribunal Supremo aunque la pensión de jubilación se perciba de una Seguridad Social extranjera, ya que no puede ser el actor de mejor condición que quien percibe la pensión de jubilación de la Seguridad Social Española. 'Postura que también ha sido mantenida en reciente sentencia de dicha Sala de suplicación de fecha 27 de enero de 2016 rsu 2327/2015, y que en definitiva acudiendo a la doctrina del Tribunal Supremo de la que se deduce qué cuestión ha de resolverse teniendo en cuenta la compatibilidad o incompatibilidad de la pensión de incapacidad permanente total sobre la que se aplica el incremento del 20%, y la otra prestación percibida, de tal forma que si esa pensión es incompatible se percibe el incremento del 20% por cuanto únicamente se tendría derecho a cobrar una sola prestación, mientras que si ambas prestaciones son compatibles no cabe entonces la percepción de dicho incremento adicional porque desaparece la finalidad perseguida por el art. 139.2º de la LGSS , en la medida en que el beneficiario mantiene el derecho a ambas prestaciones y en ese contexto no puede además percibirse el incremento de la incapacidad permanente total del 20% previsto para mitigar las consecuencias derivadas de la edad, falta de preparación general especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia que hacen presumir la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior Y esta doctrina, ha sido considerada como correcta por el Tribunal Supremo quien mediante sendos autos 18 de noviembre de 2015 (RJ 2016 , 64) (rec. 1847/2015), de 24 de febrero de 2015 (PROV 2015 , 97864) (rec 2456/2014 ) y de 11 de septiembre de 2014 (PROV 2015 , 23065) (rec. 426/2014 ) en los que respectivamente se inadmite el recurso de casación para unificación de doctrina contra las STSJ de Castilla León de 22 de abril de 2015, de 11 de junio de 2014, y la de 2 de diciembre de 2013, por apreciarse falta de contenido casacional 'en la medida en que la decisión de la sentencia recurrida es coincidente con la doctrina unificada por las SSTS de 26 de enero de 2004 y 13 de abril de 2005 ( R. 4433/2002 y 1785/2004 ). La última de las sentencias citadas se refiere a un pensionista de jubilación en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos que solicita y se le reconoce una pensión de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional con cargo al Régimen Especial de la Minería del Carbón cuando ya había cumplido los 75 años.

Su pretensión era que se incrementase el porcentaje del 55% en el 20% previsto para la invalidez permanente cualificada. La Sala IV destaca la doctrina unificada por la STS de 26 de enero de 2004 -alegada de contraste en ese recurso- y por otra anterior de 19 de febrero de 1994, 'cuyos pronunciamientos no se acomodan a las particularidades de este caso' porque se dictaron en relación con dos pensiones, una de jubilación y otra de incapacidad permanente total causadas ambas en el Régimen de la Minería del Carbón y por tanto incompatibles. De modo que la incompatibilidad 'sirve al Tribunal Supremo para fundar su decisión en el entendimiento de que la situación previa de jubilación no puede ser tenida en cuenta al haber sido sustituida por la distinta de invalidez permanente...'. Por lo tanto, sigue razonando la STS de 13 de abril de 2005 , en un supuesto de inicial compatibilidad de prestaciones -Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y Minería del Carbón- es inexistente el vacío que pretende cubrir el art. 139.2 LGSS , 'porque las pensiones de jubilación a las que no es preciso renunciar por su compatibilidad con la pensión por incapacidad tienen como razón de ser suplir la falta de rentas procedentes del trabajo, en su totalidad, motivada por la edad'.

El presente razonamiento da respuesta a las alegaciones formuladas en el oportuno trámite. Además, con la misma sentencia de contraste y en relación con el mismo problema se ha dictado el auto de inadmisión del recurso 3228/2013 en fecha 11 de septiembre de 2014 apreciando igualmente falta de contenido casacional y a cuyo criterio debe estarse en virtud del principio de unidad de doctrina En consecuencia y asumiendo la anterior doctrina, el recurso debe ser estimado y la resolución recurrida revocada, desestimando la demanda y absolviendo a la entidad demandada recurrente de los pedimentos contenidos en la misma. En consecuenci

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en la representación que ostenta del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 6-6-2017, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Vigo , en autos seguidos a instancia de D. Florencio o frente a la ENTIDAD RECURRENTE y TGSS, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida y, con desestimación de la demanda, debemos absolver y absolvemos al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de los pedimentos contenidos en la misma Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo - Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma - Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++) Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamo PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe