Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3661/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0004821
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003661 /2018 -IG
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000960 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Cosme
ABOGADO/A: SUSANA COUÑAGO ANDRES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003661/2018, formalizado por la Letrada Dª Susana Couñago
Andrés, en nombre y representación de D. Cosme , contra la sentencia número 179/2018 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000960/2017, seguidos a instancia de
D. Cosme frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Cosme presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 179/2018, de fecha trece de junio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor, don Cosme , nacido el día NUM000 de 1959, provisto del DNI NUM001 , figura encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social con el núm.

NUM002 , ejerciendo como última profesión la de conductor-repartidor de productos lácteos con camión de hasta 5.000 kilogramos.

SEGUNDO.- El 4 de enero de 2016 el actor cayó de baja médica derivada de enfermedad común con el diagnóstico de lesiones de las raíces cervicales NCOC.

TERCERO.- Agotado el tiempo máximo en situación de IT, se tramitó de oficio un expediente de invalidez permanente ante el INSS, recayendo Resolución de la Dirección Provincial de 11 de julio de 2017 por la cual, tras asumir el dictamen propuesta del EVI de 4 de julio, le denegaba una prestación de incapacidad permanente al no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

CUARTO.- Contra dicha Resolución presentó el actor escrito de reclamación previa, el cual fue desestimado mediante Resolución de 26 de septiembre de 2017, con lo que quedó agotada la vía administrativa previa, entablando demanda el 13 de noviembre del pasado año.

QUINTO.- El actor aqueja las siguientes enfermedades y dolencias: 1) Incipiente espondilosis lumbar y tendencia constitucional a la estenosis de canal, con canal raquídeo lumbar en el límite de la normalidad desde L3 hasta S1, siendo tratado durante el año 2016 con analgésicos mayores y fisioterapia. 2) Artrosis de cadera y rodilla, con ligeros cambios degenerativos. 3) Inversión de la lordosis fisiológica a nivel cervical, con hallazgos de cervicoartrosis y complejos discoosteofitarios y ligeras protrusiones discales posteriores que producen estenosis foraminal izquierda en C5-C6 y C6- C7, sin evidencia de mielopatía cervical. 4) Obesidad, con un peso de 112 kilogramos y una talla de 1,57 metros; abdomen muy prominente. 5) Síndrome de apnea-hipoapnea del sueño a tratamiento desde el 2008 con CPAP a 15 centímetros de H2O, causando alta en febrero de 2015 en la unidad de trastornos respiratorios del sueño, regresando a consulta del Servicio de Pneumología en el año 2018, que reseña que con la presión fija a 15 centímetros se obtiene la corrección de los eventos respiratorios. A las exploraciones el actor acude apoyado en bastón inglés, refiriendo incapacidad para subirse a la báscula, y un cuadro de dolor generalizado a la exploración, con falta de colaboración en opinión del médico evaluador

SEXTO.- La base reguladora mensual para el cálculo de la prestación de invalidez permanente absoluto o total por enfermedad común asciende a 1.391,74 euros.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimar la demanda que en materia de invalidez ha sido interpuesta por DON Cosme contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a los demandados de la petición/es contenida en dicha demanda.



CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total.

La parte actora recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total.

La parte demandada (INSS y TGSS) no impugnó el recurso de suplicación.



SEGUNDO.- Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3- 1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003 ; 02-06-92 ; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13 ). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental '( STS 14-6-2018; rec: 189/2017 ).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -). '( STS 14-6-2018, Rec 189/2017 ).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13 ; 14-05-15 Rec. 4385/13 ; 09-03-15 Rec. 3395/13 ; 11-02-15 Rec. 970/13 ; 20-01-15 Rec 3950/14 -.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' En concreto, interesa la parte recurrente las siguientes revisiones fácticas, que exponemos y pasamos a resolver: 1º) La modificación del hecho probado tercero, añadiendo al final del mismo la siguiente frase: '...de disminución de su capacidad laboral, pese a que en el informe médico de Evaluación de Incapacidad Laboral de fecha del 30 de junio de 2017 se establece 'Resuelvo como IP, ya que el sistema no me deja hacerlo de otra manera '.' Se indica, asimismo, que la revisión pretendida encuentra su fundamento en el expediente administrativo remitido por el INSS, en concreto en los folios 27 reverso y 28. Se señala que es trascendente en orden al reconocimiento de la incapacidad permanente interesada.

Pues bien, no se admite la revisión interesada, pues es intrascendente la misma, en tanto que lo que señala el informe del facultativo del EVI, no es que a la parte le corresponda una incapacidad permanente, sino que existe algún tipo de problema en el sistema, si bien no es el criterio favorable a la incapacidad permanente el que facultativo parece sostener a la vista del propio informe y de la propuesta final realizada por el EVI, que obra al folio siguiente. Por tanto, lo relevante es, en todo caso, el contenido de la valoración de tal facultativo, y no la supuesta incidencia -indeterminada, por lo demás, en su concreta causa, etc- que se refiere.

2º) En segundo lugar, se interesa la modificación del hecho probado quinto, para añadir al mismo una frase final al apartado primero del mismo, en el siguiente sentido: '..., siendo tratado durante el año 2016 con analgésicos mayores y fisioterapia, y en la actualidad con tratamiento sintomático continuado '.

Se señala que tal revisión tiene sustento en los folios 10 y 49 de autos, correspondientes al informe emitido por la facultativa de atención primaria, y en los folios 50- 60 y 63 a 65, correspondientes a la medicación prescrita. Se indica, por otro lado, que tal revisión es relevante dado que pondría de manifiesto que el actor tiene que tomar medicación de modo continuo para mitigar el dolor.

No se admite la revisión fáctica interesada. Pues, en primer lugar, lo relevante no es el tratamiento recibido, sino si el mismo resulta eficaz y conlleva que persista la sintomatología, y en su caso cuáles son los efectos secundarios que tal tratamiento pudiera ocasionar, lo que no se recoge en la adición propuesta. Pero es que, además, no cabe deducir la adición referida de la documental propuesta, en tanto tal afirmación sobre el tratamiento sintomático continuado, consta en un informe de 2017 sin que sea posible deducir del mismo la duración, clase e intensidad de tal tratamiento, como tampoco de las hojas de prescripción -que recogen distintos tratamientos, sin que conste que todos ellos tengan la finalidad que entiende la parte vinculada con esa concreta dolencia-.

Por todo ello, no se admite la revisión propuesta.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-. Alega infracción de los arts. 194.3 y 4 LGSS , en relación con el art. 12 de la OM de 15-4-1969; argumentando que la parte actora no conserva, a la vista de sus dolencias y dada una valoración global o en conjunto de las mismas, capacidad laboral residual, y, por tanto, ha de reconocérsele una incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total.

Pues bien, la incapacidad permanente total para la profesión habitual exige, con el art. 194.4 LGSS -en redacción de la DT 26ª-, que el trabajador/a esté inhabilitado ' para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta .' Y la incapacidad permanente absoluta, con el art. 194.1 c ) y 5 LGSS , que se esté inhabilitado para desempeñar toda profesión u oficio.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar.

10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Y entendemos que el recurso ha de ser desestimado, al no apreciarse la censura jurídica esgrimida. La parte actora, a la vista de las dolencias y limitaciones que presenta, puede desempeñar su profesión habitual de conductor-repartidor -hecho probado primero- con un rendimiento suficiente, por lo que no le corresponde la incapacidad permanente pretendida.

En tal sentido, presenta en síntesis y con el hecho probado quinto fundamentalmente ' incipiente espondilosis lumbar y tendencia constitucional a la estenosis de canal '; ' artrosis de cadera y rodilla ', si bien señalándose que los cambios degenerativos son ligeros; ' inversión de lordosis fisiológica a nivel cervical ', con cervicoartrosis, complejos discales osteofitarios y ligeras protrusiones discales; obesidad; y síndrome de apnea-hipoapnea del sueño a tratamiento desde el 2008, respecto del que causó alta en febrero de 2015, con consulta en 2018, momento en que se reseñó que ' con la presión fija a 15 centímetros se obtiene la corrección de los eventos respiratorios '.

En relación en concreto a la apnea, que sostiene la parte que podría interferir en las tareas fundamentales de su profesión habitual. No se insta revisión fáctica que prospere y desvirtúe la valoración del magistrado de instancia. El cual además del alta en 2015, y del hecho de que no haya interferido en su actividad productiva desde que fue diagnosticada y tratada a partir del 2008, señala que no existió con la misma ningún tipo de incidencia, y, lo que es más relevante, que no consta la agravación o empeoramiento de su estado patológico respecto del evaluado en 2015, fecha en que fue dado de alta en la unidad de trastornos respiratorios -hecho probado quinto en relación con fundamento jurídico segundo-.

En relación a las restantes dolencias, el magistrado viene a asumir el criterio del facultativo del EVI, en relación a que los exámenes diagnósticos contradicen las limitaciones que expresa y refiere el actor, que además según la médico evaluador mostraría falta de colaboración al examen. Además, el magistrado de instancia, asume el criterio del especialista del servicio de rehabilitación con el que ' la exploración neurológica periférica estaba conservada sin déficit motor '; siendo, por lo demás, incipiente la espondilosis, ligeros los cambios degenerativos en rodillas y caderas, y sin que tampoco a nivel cervical las pruebas objetivas denoten signos de inestabilidad funcional -hecho probado quinto en relación con fundamento jurídico segundo-.

Por todo ello, no existiendo limitaciones significativas que interfieran de modo permanente en las tareas fundamentales de su profesión habitual, no cabe apreciar la censura jurídica esgrimida, y se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso No procede condena en costas, por gozar la parte recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Cosme frente a la sentencia de 13 de junio de 2018 del Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo , dictada en los autos nº 960/2017 seguidos frente al INSS y la TGSS. Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.