Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3669/2019 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15030 44 4 2017 0003487
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003669 /2019GA
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 681/2017
Sobre: ORFANDAD
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Santos , Adelaida
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PABLO ROMERO ALBORES , PABLO
ROMERO ALBORES , , , ,
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintisiete de enero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 3669/2019, formalizado por la Letrada de la Administración de la Seguridad
Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia
número 245/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
681/2017, seguidos a instancia de D. Santos , y Dª Adelaida frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª
PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Santos , y Dª Adelaida presentaron demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintidós de abril de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Santos solicitó pensión de orfandad a favor de su hija Adelaida el día 22-3-17, que fue desestimada por Resolución de fecha 27-3-17 por no encontrarse el causante, a la fecha del fallecimiento, de alta o situación asimilada y no haber completado periodo mínimo de cotización de quince años ( art. 224.1 L.G.S.S.)./

SEGUNDO.- Interpuesta reclamación administrativa previa la misma fue desestimada por Resolución de fecha 2-8-17, indicándose que las dolencias de la causante no justificaban la ausencia de pase de revistas en el periodo 27-5-15 a 2/16./

TERCERO.- La causante falleció el día 9-3-17. Inicio su vida laboral el día 8-3-00, prestando servicios en distintas empresas hasta el día 30-12-14 (vida laboral, que se tiene aquí por reproducido), y percibiendo correspondientes prestaciones por desempleo (certificado SPEE)./

CUARTO.- La actora presentó patología columna lumbar como discopatías degenerativas L3-L4, L4-L5 y L5S1 (RMN 2014) con episodios de reagudización que precisaron tratamiento./ En 2011 lumbociatalgia no tributaria de tratamiento quirúrgico./ En 9-10-15 importante lumbalgia, RMN discopatía muy evolucionada L4- L5./ Episodio de TVP en MII en 2-16, con atención en urgencias el día 2-2-16 finalizando anticoagulación en 7-16. Informe cirugía vascular de 28-4-16: 'no datos de TVP actual aunque la paciente refiere sintomatología aún. Continuar Sintrom 3 meses más y suspender.'./ Ingreso en 30-7-16 que hace referencia a anemia leve macrocitica desde atención en urgencias en 2-2-16 con sospecha anemia megaloblástica, estudiada por MAP con déficit leve de ácido fólico, inicia tratamiento con ácido fólico, con seguimiento analítico hasta fecha ingreso que empeora la anemia finalmente diagnosticada de un Síndrome Mielodisplásico. Se le practica un trasplante alogénico el 10-2-17, sufre una EICH, posteriormente un shoch de probable etiología séptica, un fracaso renal agudo, una infección por EBV y finalmente fallece el 9-3-17.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, estimando la demanda interpuesta por Santos en nombre de su hija Adelaida , debo declarar y declaro el derecho a la pensión de orfandad solicitada, condenando al I.N.S.S. y T.G.S.S. a estar y pasar por tal declaración y al I.N.S.S. al abono de la pensión desde el día 10-3-17 en cuantía y forma reglamentaria.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 2 de A Coruña de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 8 de julio de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintisiete de enero de dos mil veinte para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por el actor en nombre de su hija Adelaida y declaro el derecho a la pensión de orfandad solicitado, condenando al INSS y TGSS a estar y pasar por esta declaración y al INSS al abono de la pensión desde el día 10-3-2017 en cuantía y forma reglamentaria.

Se alza en suplicación la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS interponiendo recurso en base a un único motivo en el que denuncia infracciones jurídicas.



SEGUNDO: La letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS interpone recurso de suplicación en base a un único motivo en el que denuncia infracciones jurídicas concretamente denuncia infracción por interpretación errónea del articulo 224 de la LGSS en relación con el art 219 del mismo texto legal, y doctrina del TS contenida en las sentencias de 29/05/1992, 22/03/1993 y 1/04/1993, alegando en esencia que si bien la sentencia de instancia flexibiliza el requisito de estar en alta o asimilada al alta, y considera que el hecho de que la causante no pasase revistas entre 25/05/2015 y e 2/2016 estaba justificado por las dolencias que le aquejaban, la recurrente estima que los datos médicos que se desprenden del relato factico no justifican la falta de revistas en el periodo indicado, por lo que en definitiva entiende que la causante no se hallaba en alta o situación asimilada a la de alta y su hija no tendría derecho a la prestación de orfandad que le reconoció la sentencia de instancia.

Denuncia jurídica que la sala estima que no puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones: 1.- En primer lugar señalar que el artículo 224 de la LGSS regula la pensión de orfandad establece que: 'tendrá derecho a la pensión de orfandad, en régimen de igualdad, cada uno de los hijos del causante, cualquiera que sea la naturaleza de la filiación, siempre que al fallecer el causante, sean menores de veintiún años o estén incapacitados, para el trabajo y que el causante encontrase en alta o situación asimilada a la de alta, o fuera pensionista en los términos del art 217,1c), será de aplicación asimismo a las pensiones de orfandad lo previsto en el segundo párrafo del artículo 219.1 2.- La entidad gestora deniega la prestación de orfandad por no encontrarse la causante de la prestación en situación de alta o asimilada al alta, sin alcanzar la carencia de 15 años exigidos como periodo mínimo de cotización, alegando la demandante que procede la flexibilización del requisito del alta o asimilada pues la causante estaba aquejada de diversas dolencias que le impedían una vida laboral activa razones que le impidieron renovar la demanda de empleo, la sentencia de instancia estima que en supuesto de autos se debe flexibilizar el requisito del alta y entiende que el escaso periodo de 8 meses en el que el causante no acudió a renovar su inscripción en el SPEE dadas sus dolencias y el periodo de seguro acreditado, y por ello reconoce la prestación.

Por tanto la cuestión litigiosa se centra en determinar si a efectos de causar derecho a la pensión de orfandad, puede considerarse en situación asimilada al alta a la causante, que no paso revista como demandante de empleo en el periodo de 27-5-2015 a 2/2016, que inicio su vida laboral en 2000 y presto servicios hasta el 30-12-2014 en diferentes empresas y percibió las correspondientes prestaciones por desempleo, y que en fecha de 10-2015 presentaba una importante lumbalgia, con una discopatía muy evolucionada en L4-L5, con un episodio de trastorno venoso periférico en MII en febrero de 2016 con atención en urgencias finalización anticoagulación en 7-2016, ingresando en 7-2016 por anemia grave acorocitica, con sospecha de anemia magaloblastica, siendo diagnosticada de síndrome mielodisplásico, se practica trasplante alógeno, sufriendo shoch de probable etiología séptica, con fracaso renal agudo , infección y finalmente fallece el 9-3-2017.

Pues bien, a esta cuestión debemos dar respuesta afirmativa, sobre la base de la reiterada doctrina de asimilación al alta que el TS ha aplicado a situaciones en que el alejamiento del sistema se ha producido por similares circunstancias de infortunio o ajenas a la voluntad del causante. Al respecto, entre muchas otras, conviene destacar las sentencias de 19-12-1996 (rcud. 1159/1996) o 19-11-1997 (rcud. 1194/97) y 27-5-1998 (rcud. 2460/1997) contemplando supuestos en los que el interesado se hallaba en situación de alcoholismo crónico con demencia o con crisis graves de conducta, con abandono personal y perturbación de su personalidad.

Y así la reciente sentencia del TS de fecha del 22 de febrero de 2017 al resolver recurso nº 1563/2015 resuelve cuestión relativa a Pensión de orfandad. Requisito de alta o situación asimilada al alta del causante.

Interpretación flexibilizadora de tal exigencia. Se estima el recurso. Reitera doctrina.

Sentencia en la que la cuestión litigiosa que examina la sentencia se centra en decidir sí a efectos de causar derecho a la pensión de orfandad, puede considerarse en situación de asimilada al alta el causante que, tras haber cotizado a lo largo de su vida laboral 4.550 días (sin alcanzar, pues, los 15 años exigidos como periodo mínimo de cotización) a la Seguridad Social, fallece tras una larga y grave enfermedad como consecuencia de su alcoholismo, sin estar inscrito como demandante de empleo, ni en alta en el momento del fallecimiento. El Tribunal Supremo estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la demandante, en aplicación de la doctrina flexibilizadora y no rigorista sustentada por la Sala IV, que matiza la exigencia legal de estar de alta o en situación asimilada en determinados supuestos, y en particular, en el caso de alcoholismo crónico cuando, como consecuencia del mismo el causante se encuentra realmente incapacitado para trabajar y para gestionar su permanencia dentro del sistema de la Seguridad Social, reconociendo el derecho a la pensión solicitada.

Y la citada sentencia señala que: '......En este sentido, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de 19 de noviembre de 1997 (rcud. 1194/1997) se razona que, 'La actora invoca en su recurso la doctrina flexibilizadora y no rigorista sustentada por esta Sala que matiza la exigencia legal de estar de alta o en situación asimilada en determinados supuestos; cita las sentencias de 23 de Junio de 1.969, 5 de Mayo de 1.971, 6 de Abril de 1.973, 2 de Junio de 1.975 y 5 de Noviembre de 1.977; a ellas se pueden agregar las de 2 de Febrero de 1.987, 21 de Marzo, 12 de Julio y 13 de Septiembre de 1.988 y la reciente de esta Sala dictada en unificación de doctrina de 12 de Diciembre de 1.996 (que contempla un supuesto en el que la sentencia de contraste se refería a un caso de intoxicación etílica); varias de estas sentencias se refieren al supuesto de alcoholismo crónico cuando, como consecuencia del mismo, el causante se encuentra realmente incapacitado para trabajar y para gestionar su permanencia dentro del sistema de la Seguridad Social. Declarando la última sentencia citada que hay que entender cumplido el requisito de alta cuando la enfermedad que determina la muerte se inició bastante antes de producirse la baja en la Seguridad Social, ya que es explicable que en tal circunstancia se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta; debiéndose añadir que los familiares mas cercanos del causante no deben resultar perjudicados por la conducta pasiva del causante para permanecer en el ámbito de la Seguridad Social provocada por una enfermedad degenerativa y adictiva como es el alcoholismo crónico.

Todo lo cual es concordante con lo establecido en el artículo 41 de la Constitución que obliga a mantener un régimen público de la Seguridad Social que garantice prestaciones ante situaciones de necesidad'.

2. La aplicación de esta doctrina al supuesto ahora enjuiciado comporta la estimación del recurso, debiendo entenderse que concurre el presupuesto de encontrarse el causante en situación de asimilado al alta a los efectos de acceder la demandante a la prestación de Orfandad reclamada. En efecto, en el presente caso, el causante estaba en seguimiento médico por sus dolencias de cirrosis hepática por abuso de alcohol de forma crónica, con gran deterioro de la función hepática, presentando problemas de coagulación y encefalopatía hepática, habiendo sufrido dos hepatitis agudas etílicas en 2007 y 2009, consumía habitualmente hasta 5 litros de cerveza al día, y desde noviembre de 2012 a febrero de 2013, cumplió periodo de abstinencia con recaída posterior e ingreso hospitalario por vómitos hemáticos que mantuvo hasta su fallecimiento y que se había iniciado de forma trascendente antes de producirse la baja en la Seguridad Social, siendo evidente, en su consecuencia, que estaba imposibilitado por su enfermedad para personarse en la oficina de empleo, bien para inscribirse inicialmente en la misma, bien para pasar las revistas periódicas reglamentarias. Por su estado psico-físico, estaba, en suma, realmente imposibilitado para desarrollar una actividad productiva, por lo que es fundadamente explicable que pudiera haber descuidado los resortes legales para continuar en alta en la Seguridad Social, a través de su inscripción formal como demandante de empleo, no pudiendo en definitiva presumirse un abandono por parte del mismo del sistema de Seguridad Social, y siendo de destacar que el causante acreditaba cotizado 4550 días al Sistema de la Seguridad Social, muy superior al exigible legalmente en las situaciones de alta o asimilada al alta en la Seguridad Social.....' Pues bien aplicando a la citada doctrina al supuesto de autos, la sala estima que en el supuesto de autos, a la vista de los datos que constan en el relato factico procede flexibilizar el requisito del alta en este supuesto particular, y ello ante el escaso periodo de unos 8 meses en que la causante no acudió a renovar su inscripción en el SPEE, teniendo en cuenta las dolencias que presentaba en esos momentos, pues no paso revistas en el periodo de 27-5-2015 a 2/2016, y en esos periodos, la causante padecía dolencias, pues en 2011, ya presentaba lumbociatalgia, y en 2015 presenta importante lumbalgia y en RNM discopatía muy evolucionada em L4-L5, y un episodio de TTVP en MII en 2-2016, con atención en urgencias, el día 2-2-2018 y finalizando anticoagulación en 7-2016, ingresando en urgencias el 30-7-2016 por anemia leve, macrocítica, con sospecha de anemia megaloblástica, y tras tratamiento empeora, y se diagnostica finalmente de síndrome mielodisplásico, y tras trasplante, sufre shoch de probable etiología séptica, un fracaso renal agudo y finalmente fallece.

Y teniendo en cuenta además el periodo de seguro acreditado, procede la flexibilización del requisito de alta o asimilada, y al haberlo estimado así la sentencia de instancia en modo alguno ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas de contrario, lo que conduce a la desestimación del recurso y a, la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS contra la sentencia de fecha veintidós de abril de dos mil diecinueve dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de A Coruña en los autos nº 681/2017 seguidos a instancias del actor D. Santos en nombre de su hija Dª Adelaida , frente al INSS sobre orfandad debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.