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08/07/2021
Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3687/2020 de 25 de Marzo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 25 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: FERNÁNDEZ DE MATA, EMILIO
Núm. Cendoj: 15030340012021101387
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:2098
Núm. Roj: STSJ GAL 2098:2021
Encabezamiento
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: AF
Modelo: 402250
Procedimiento origen: PEF DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 0000143 /2020
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
En A CORUÑA, a veinticinco de marzo de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 3687/2020, formalizado por la letrada Dña. Helena Vilar Rebolo, en nombre y representación de DIRECCION000, contra la sentencia dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de DIRECCION001 en el procedimiento DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 143/2020, seguidos a instancia de Dña. Lidia frente a DIRECCION000, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
'
'Que debo ESTIMAR EN PARTE la demanda presentada a instancias de Lidia, contra la entidad DIRECCION000 y en consecuencia debo declarar y declaro el derecho de la actora a la adaptación de su jornada sin reducción de la misma en la modalidad de trabajo a distancia por 8 horas efectivas diarias durante tres días a la semana (60%) y de trabajo presencial de 8 horas diarias en su horario habitual los restantes dos días (40%), condenando a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración, absolviéndola de las demás pretensiones deducidas en su contra. No ha lugar a la imposición de costas.'.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Frente a este pronunciamiento se alza la representación de la empresa demandada, que interpone recurso de suplicación e interesa que se dicte sentencia por la que:
1. Con estimación del Motivo Primero, se proceda a la retroacción de las actuaciones al momento anterior a que se dictara sentencia, debiendo resolver sobre la cuestión de fondo preterida, relativa a los concretos días en los que, en su caso, procedería que la demandante prestara servicios a distancia.
2. Subsidiariamente para el caso de que no se estimase el anterior motivo, con estimación de los motivos segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo se admita la revisión de los hechos declarados probados que se solicita.
3. Con estimación de los motivos octavo y noveno, se proceda a la revocación de la sentencia.
4. Y, asimismo, se disponga la devolución de la consignación para recurrir efectuada.
El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que: 'Las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate'.
Por su parte, el Tribunal Constitucional, en diversas Sentencias, siendo fiel reflejo de las mismas la de 15-4-1996, ha establecido que: 'Es doctrina reiterada de este Tribunal que la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquellas, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española, tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de la tutela judicial que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción'.
Finalmente, el Tribunal Supremo, en sentencias de 1-12-98 y 5-06-2000, entre otras, viene manteniendo que dicha obligación 'debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial', lo que implica, 'que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes'.
De la doctrina judicial pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia:
a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.
b) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.
c) Incongruencia 'extra petitum', cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.
d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes, siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el T.C. en su Sentencia 124/2.000, en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce 'cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.'
En el presente caso la parte recurrente denuncia la concurrencia de incongruencia omisiva, al entender que la sentencia no se ha pronunciado sobre los días concretos en que debe ejercitarse el teletrabajo.
Pues bien, con independencia de la peticiones, alternativas, proposiciones, etc., que las partes hayan efectuado a lo largo del proceso seguido a raíz de la petición de la actora de adaptación de la jornada de trabajo, sin reducción de jornada, por cuidado de hijo, pretendiendo la actora que parte de la indicada jornada se realice durante tres días a la semana mediante trabajo a distancia y dos días de trabajo presencial, lo cierto y verdad es que la parte actora, en el suplico de la demanda que ha presentado en su día y que ha originado el procedimiento judicial seguido, se ha limitado a interesar que 'en su día se dicte sentencia que, estimando íntegramente la demanda, de acuerdo a lo alegado en el cuerpo de la misma, reconozca el derecho de la trabajadora a la adaptación de jornada sin reducción de la misma en la modalidad de trabajo a distancia por 8 horas efectivas diarias durante tres días a la semana (60%) que serán preferiblemente los lunes, miércoles y viernes sin perjuicio de poder alterar el orden de los mismos por necesidades de la trabajadora o de la empresa previo aviso con 48 horas de antelación; y de trabajo presencial de 8 horas diarias en su horario habitual los restantes dos días (40%); y se condene a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración y así como al abono de los daños y perjuicios sufridos por la cantidad de 10.000 euros de acuerdo a lo expresado en el hecho decimocuarto de la presente demanda con imposición de costas'.
Como se puede observar, el petitum de la demanda es flexible en cuanto a los concretos días de trabajo que tienen que realizarse en cada una de las modalidades, sin perjuicio de expresar su preferencia, y de peticionar, igualmente, que en todo caso exista flexibilidad, en virtud de necesidades de las partes, para alterar el orden de los mismos, con el preaviso que indica.
La juez a quo, entendiendo que la flexibilidad alegada no debe establecerse en la sentencia, sino que debe ser consensuada con la empresa, después de reconocer el derecho de la trabajadora a que se realice la adaptación de la jornada en la forma solicitada, es decir, tres días mediante trabajo a distancia, con una jornada de 8 horas diarias, y dos días de trabajo presencia, en horario habitual, por lo que, con independencia de que dicha negociación de los días a realizar una u otra jornada (a distancia o presencial), es evidente que dicho extremo consta debidamente justificado en el fundamento de derecho quinto de la sentencia, y la parte, si tenía alguna duda al respecto, pudo peticionar, con carácter previo a la interposición del recurso de suplicación, la aclaración y/o el complemento de la sentencia, para que se incluyera, en su caso, dicho extremo en la fallo de la sentencia.
Por otro lado, las circunstancias familiares han sido tenidas en consideración, pero no forman parte del núcleo de la argumentación realizada para reconocer el derecho de la actora tal cual consta en el fundamento de derecho quinto, partiendo la juez a quo de la posibilidad de realizar la mayor parte de las tareas que le son propias a distancia y del extremo de que incumbe al empresario, en primer lugar, la imposibilidad de acceder a la adaptación propuesta, por lo que ha considerado que no es necesario argumentar en cuanto a las señaladas circunstancias familiares.
La parte puede discrepar de la argumentación realizada por la juez a quo para reconocer a la trabajadora su derecho a que la jornada de trabajo sea adaptada, sin reducción de la misma y en el forma solicitada, por el cuidado de hijo menor de 12 años, pero ello no implica que se haya producido la denunciada incongruencia omisiva, pudiendo la parte, como así ha ocurrido, pretender la modificación del relato de hechos probados, que sirvan de base para una nueva valoración jurídica, por la vía establecida en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y denunciar, por la vía establecida en el artículo 193.c) del mismo texto legal, la infracción de las normas sustantivas y/o de la jurisprudencia, que pueda servir para modificar el fallo de la sentencia.
En todo caso y tras reiterar que no se aprecia incongruencia omisiva alguna en la sentencia dictada, si, a efectos meramente dialecticos, se entendiera que la misma concurre, no lo sería nunca en el sentido señalado por la recurrente, sino en el de incorporar al fallo de la sentencia el extremo que, obrante en el fundamento de derecho quinto de la sentencia, se ha omitido en el citado fallo.
No deja de ser llamativo que, en un momento en el que se propugna desde fueros nacionales e internacionales, la implantación de sistemas de solución extrajudicial e intrajudicial de conflictos laborales, empresa tan importante dentro del sector de la dependencia, como es la recurrente, parezca rechazar la solución ofrecida por la jueza a quo, tras reconocer, congruentemente con lo reclamado en demanda, el derecho de la actora, para que las partes, en un proceso de negociación o, incluso de mediación, alcancen un acuerdo respecto a los concretos días en que debe disfrutarse una y otra jornada, en el proceso de adaptación de la existencia por existencia de hijo menor de 12 años, atendiendo a los respectivos intereses y necesidades de cada una de las partes, en función de momentos temporales y circunstancias diferentes, cuando la parte actora, a la que podría interesar el establecimiento rígido de días, acata lo resuelto y está dispuesta a abrir dicho proceso de negociación y todo ello siempre y cuando el recurso de la empresa no prospere, por el resto de los motivos invocados.
En consecuencia, el motivo del recurso debe ser desestimado.
El tercero pide que quede así redactado: 'Tercero.-El marido de la actora presta servicios como Funcionario del Cuerpo Ayudantes de Instituciones Penitenciarias en el centro Penitenciario de DIRECCION005 (Pontevedra) desempeñando el puesto de trabajo GÉNERICO DE VIGILANCIA 1, realizando sus jornadas de trabajo en turnos. Desempeña su trabajo en régimen de turnicidad,sus jornadas en turnos de trabajo detres días a la semana en turno de mañana/tarde de 14 horas. Actualmente tiene concedido un permiso para el cuidado de sus hijos menores de 14 años como consecuencia de la situación pandémica por Covid 19 (doc. nº 10 del ramo de prueba de la actora).Su hijo está admitido para el curso escolar 2020/21 en el colegio DIRECCION006 de la localidad de DIRECCION004.La jornadaescolar del centro está establecida entre las 9:00 a las 14:00 horas de lunes a viernes.Este año estuvo matriculado los martes de 17 a 18 horas en la Escuela de Músuca DIRECCION007 y los miércoles y viernes en igual horario en la actividad de taekwondo psicomotricidad en el Ximnasio DIRECCION008 de DIRECCION004.(Vid. doc. nº 8 y 9 del ramo de prueba de la actora)
Respecto al nuevo vigésimo primero, peticiona que tenga esta redacción: 'En el marco del proceso de negociación llevada a cabo por la empresa, se requirió a la demandante mediante correos electrónicos de 19/02/2020 y 03/03/2020 para precisar los días concretos y franjas que le planteaban mayores necesidades de conciliación', con base en los documentos nº 4 y nº 11 de la prueba de la recurrente (folios 329 y 356) y los documentos nº 21 y 26 de la prueba aportada por la actora (folios 189, 190 y 197 de autos).
En cuanto al nuevo vigésimo segundo, postula que tenga el siguiente tenor: 'En correos electrónicos de fecha 20/02/20, 03/03/20 y 09/02/20 la demandante concretó sus necesidades de conciliación en los lunes, miércoles y viernes, puesto que en dichos días no tendría quien se quedase con su hijo a la salida del colegio, debido a que su marido trabaja', con base en los documentos nº 5, nº 12 y nº 16 de la prueba de la recurrente (folios 331, 332, 363 a 366, 381 y 382 de autos) y nº 21, nº 27 y nº 30 de la prueba de la parte actora (folios 189, 190, 198, 202 y 203 de autos).
El nuevo vigésimo tercero pretende que se redacte de esta forma: 'En la ficha de descripción del puesto de trabajo de Director/a de Residencia de Mayores se recoge como misión del puesto garantizar el bienestar integral de los residentes y establecer relaciones interpersonales con trabajadores que favorezcan la comunicación, la confianza y un desempeño eficaz de sus funciones, para alcanzar la mayor competitividad del centro residencial.
Asimismo, se recogen entre las funciones que deben realizarse con periodicidad diaria la motivación y apoyo permanente al equipo técnico y directivo del centro y la supervisión de la atención integral de calidad y confort para todos los usuarios, siendo la persona responsable de que esta está garantizada durante las 24 horas del día todos los días del año', con base en el documento nº 19 de la prueba de la parte actora (folios 939 a 396 de autos)
El texto del nuevo vigésimo cuarto, solicita que sea: 'La Resolución del Subdirector General de Autorización e Inspección de Servicios Sociales de la Xunta de Galicia, de fecha 31 de enero de 2020, responde a la consulta planteada por D. Eulalio, Director Territorial de DIRECCION000, sobre la exigencia de la presencia física del puesto de Director en la Residencias, e indica que en aquellos centros que tengan la consideración de grandes centros residenciales por tener más de 120 plazas es recomendable la presencia física del Director en el centro la mayor parte del tiempo posible dentro de su jornada', con base en el documento nº 31 de la prueba de la recurrente (folios 429 y 430 de autos)
Finalmente, el nuevo vigésimo quinto reclama que así quede: 'El Comité de Empresa del centro de DIRECCION002 DIRECCION003 remitió a la Directora y a la Coordinadora del centro un escrito en fecha 30 de abril de 2020 en el que se indica que echan en falta la presencia de la Directora por las plantas y su apoyo y preocupación tanto hacia los trabajadores como los residentes', con base en el documento nº 33 de la prueba de la parte recurrente (folio 453 de autos).
El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993
Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:
a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;
b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras)
c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.
d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia
e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;
f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;
g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
Con base en esta doctrina, no procede acceder a la modificación pretendida en el hecho probado tercero, ya que si bien lo que la parte interesa incluir, con supresión de parte de la redacción dada por la jueza a quo, se ajusta literalmente al contenido del documento invocado en amparo de lo pedido, tal y como se extrae directamente del mismo, dicho documento es invocado igualmente por la jueza a quo, para justificar de donde extrae su redacción, que no por menos precisa puede considerarse errónea, ya que de la misma se extrae que el esposo de la actora realiza su jornada de trabajo a turnos, lo mismo que señala la recurrente.
En consecuencia, la modificación se demuestra innecesaria.
Pues bien, parte de la prueba invocada por la parte, a fin de obtener la introducción de los añadidos que peticiona, son correos electrónicos, por lo que, con carácter previo, debemos entrar a analizar si los medios de prueba en los que se apoya la recurrente son realmente aptos o no a afectos revisorios, esto es, si están dentro de las 'pruebas documentales y periciales' que menciona el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
La norma alude a pruebas, debiendo entenderse como tales los medios de prueba, concepto diferente a las fuentes de prueba. Este último - las fuentes- es un concepto extrajurídico, anterior al proceso y que existe con independencia de él, afectando a lo sustancial y a lo material, mientras que los medios de prueba son un concepto jurídico, que sólo existe dentro del proceso en el que nace y se desarrolla, y que afecta a lo adjetivo y formal.
Las primeras son ilimitadas, mientras que, en relación con los segundos, ha sido reiterada la discusión doctrinal entre si los medios de prueba enumerados o citados por el legislador son
Con anterioridad al año 2001, los medios de prueba se encontraban listados en los artículos 1.215 del Código Civil y 578 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, enumerando en concreto esta última los siguientes: confesión en juicio; documentos públicos y solemnes; documentos privados y correspondencia; libros de comerciantes; dictámenes de peritos; reconocimiento judicial y testigos.
Esta situación se modifica con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 en la que el legislador, - consciente de los avances técnicos habidos y la imposibilidad de incorporar al proceso, como medios de prueba, fuentes de prueba que ya existían, por no encajar en el listado legal-, regula esta cuestión con dos clases de normas:
a) por un lado, establece de nuevo un listado legal diferenciando a los medios de prueba tradicionales, en el artículo 299.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- interrogatorio de partes, documentos públicos y privados, dictamen de peritos, reconocimiento judicial e interrogatorio de testigos- y los nuevos medios de prueba, en el artículo 299.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - la reproducción de palabra, sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones llevadas a cabo con fines contables o de otra clase , relevantes para el proceso-, encontrándose regulados estos nuevos medios de prueba en una sección específica - la octava- de las destinadas a la regulación de los medios de prueba - capítulo VI, del título I, del libro II - y conformada por los artículos 382 a 384 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y
b) por otro, determina que los tribunales, de forma excepcional, pueden incorporar al proceso, como medios de prueba, fuentes de prueba que, o bien el legislador ha omitido, o bien que puedan surgir en el futuro, tal y como se señala en el artículo 299.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los siguientes términos: 'cuando por cualquier otro medio no expresamente previsto en los apartados anteriores de este artículo pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes, el tribunal a instancia de parte lo admitirá como prueba, adoptando las medidas que en cada caso resulten necesarias'.
Y mientras la Ley de Enjuiciamiento Civil introducía en el listado nuevos medios de prueba, la Ley de Procedimiento Laboral vigente en aquella época seguía refiriéndose exclusivamente en su artículo 191.b) a 'pruebas documentales y periciales', lo que se mantiene en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social del año 2011.
La Sala IV del Tribunal Supremo, poco antes de entrar en vigor la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, tuvo ocasión de pronunciarse en relación con estos 'nuevos medios de prueba' del artículo 299.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y su eficacia a efectos revisorios. En concreto la sentencia de 16 de junio de 2011 rcud 3983/2010, posteriormente reiterada por la sentencia de 26 de noviembre de 2012, rec. 786/2012, en las que, con relación a las grabaciones de audio y video, rechazaba que tuvieran el carácter de prueba documental y que se pudiera sustentarse, con base a las mismas; una revisión de hechos probados en suplicación y/o casación señalando, tras la cita del contenido del artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: '...La Ley 1/2000
En aplicación de tal doctrina jurisprudencial esta Sala de Suplicación ha venido rechazando la posibilidad de revisar hechos probados, con base en medios de prueba como correos electrónicos, WhatsApp y prueba de detective privado, como 'prueba documental'.
En concreto con respecto a los correos electrónicos podemos citar entre las más recientes la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 18 de junio de 2020, rec. 5597/2019 en la que señalamos, con cita de sentencias precedentes (27 de junio de 2019, 28 de marzo de 2019, 26 de junio de 2018), que '
También rechazábamos que pudieran considerarse como documento electrónico o informático ( prueba documental) porque, a nuestro juicio, no tienen encaje en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, que exige, precisamente, dicha firma electrónica para valorarlo como prueba documental, siendo claro en este punto el artículo 3.8 de la citada, norma cuando señala que el soporte en que se hallen los datos firmados electrónicamente será admisible como prueba documental, -y esta firma electrónica no existe en los correos electrónicos-, y en resto de los supuestos tendrá el valor y la eficacia jurídica que le corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable.
Sin embargo, debemos de replantearnos nuestra postura a la vista de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2020, recurso de casación ordinaria, en la que precisamente citando las Sentencias de la propia Sala Cuarta del Tribunal Supremo TS a las que nosotros hacíamos referencia , resuelve: 'Las sentencias de este Tribunal de 16 de junio de 2011, recurso 3983/2010
No compartimos la postura sentada por el Tribunal Supremo en su integridad, y respetuosamente discrepamos de la misma porque:
a) Entendemos, como hemos dicho antes, que el artículo 299.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sí regula medios de prueba, y no fuentes de prueba.
b) Compartimos la afirmación de que los avances tecnológicos han hecho que muchos documentos se presenten en juicio mediante soportes electrónicos, pero no todos ellos pueden considerarse como prueba documental ya que el artículo 326.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se remite a la Ley 59/2003, en donde sí regula específicamente lo que es un documento electrónico, como soporte de datos, y solo permite considerar como documento privado a los datos contenidos en soporte firmados electrónicamente. La misma conclusión se obtiene de la recentísima - e inaplicable al caso por evidente razones temporales, - Ley 6/2020 de 11 de noviembre, que regula en su artículo 3.2 los efectos jurídicos procesales de los documentos electrónicos y que además modifica los artículos 326 en sus apartados 3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en las que de nuevo se vincula la fuerza probatoria de los documentos privados ( ya que precisamente es esto lo que se regula en el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) a la intervención de un servicio electrónico de confianza de los previstos en el Reglamento UE 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio , esto es, que estén firmados electrónicamente.
c) Nos consta que las normas han de ser interpretadas según la realidad social en que han de ser aplicadas ( artículo del 3 Código Civil), pero en el momento en el que se promulga la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -año 2011-, la incorporación de datos en soportes electrónicos ya era una realidad consolidada, y , de hecho, la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se refiere a los correos electrónicos, dentro de los actos de comunicación; y cuando regula la comunicación mediante correo con acuse de recibo, a dicho recibo, en soporte papel, le denomina 'documento', mientras que al correo electrónico lo incluye dentro de otras formas de comunicación utilizando medios electrónicos, debiendo en este caso respetarse los requisitos del artículo 162 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
d) En todo caso, también somos conscientes de que algunos de los argumentos que hemos expresado con anterioridad, y que hemos defendido en otras ocasiones para rechazar que un correo electrónico sea 'prueba documental', atacan más a la eficacia probatoria de dicho medio de prueba que a la naturaleza del propio medio. Además, como señala el Tribunal Supremo, si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional y/o suplicacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo.
En los términos expresados se ha manifestado la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 17 de diciembre de 2020, dictada en recurso de suplicación 3479/2020, que asumimos como propios y por lo indicado, aceptamos que los correos electrónicos aportados son documentos aptos para la revisión, sobre todo teniendo en cuenta que la tesis del Tribunal Supremo se ha ratificado en sentencia de 11 de noviembre de 2020 y todo ello sin perjuicio de que, en otros momentos temporales, podamos matizar esta aceptación.
Admitidos como documentos los correos electrónicos invocados, no puede aceptarse la introducción de los pretendidos nuevos hechos probados vigésimo primero y vigésimo segundo, pues el texto propuesto para el primero es fruto de una interesada interpretación de la parte, pues, además de que se realiza un real 'espigueo' de los documentos, pretendiendo resaltar lo que le interesa y obviando otras cuestiones, en los obrantes a los folios 329 y 190, no consta un requerimiento, sino la manifestación de que convendría que precisara en qué concretos momentos o franjas horarias se presentan mayores dificultades y necesidades por su parte, y, en cuanto al segundo, es fruto igualmente de una conclusión de parte.
En cuanto al nuevo vigésimo tercero, se basa en un documento que ha sido confeccionado por la propia parte recurrente, sin firma alguna y que no ha sido reconocido por la trabajadora, por lo que no puede considerarse hábil a los peticionados efectos revisorios, ítem más cuando en los hechos probados decimosexto y decimoséptimo, cuya supresión o modificación no se ha interesado, la jueza a quo ha hecho constar las funciones de la actora, como directora del centro, extraída de las testificales prestadas, sin que haya introducido las que constan en la ficha señalada por la parte recurrente.
El nuevo vigésimo cuarto, tampoco puede acceder al relato de hechos probados de la sentencia, pues nuevamente la parte acude a la técnica del 'espigueo', intentando que se refleje lo que le interesa y obviando lo que no le interesa.
En este caso, la parte omite parte tan relevante del documento invocado, como que se señale que la normativa específica de aplicación a las residencias de personas mayores no exige que la dirección de los centros se ejerza de forma presencial durante toda la jornada laboral, habiendo sido ya valorado el documento invocado por la jueza a quo, en el fundamento de derecho quinto de la sentencia, poniendo de manifiesto lo que ahora indicamos.
Finalmente y en cuanto al nuevo vigésimo quinto, nuevamente debe denegarse la petición de incorporación del texto propuesto, pues se trata de un escrito fechado el 30 de abril de 2020, es decir, posterior a la presentación de la demanda por parte de la actora, que se pretende redactado y suscrito por los miembros del comité de empresa y dirigido a la actora y la coordinadora de la residencia DIRECCION002 de DIRECCION003, que no es apartado por la actora, sino por la propia demandada recurrente, careciendo de los nombres de los miembros del comité de empresa y de su firma, por lo que no puede ser considerado hábil de los efectos revisorios pretendidos, al carecer de cualquier tipo de fehaciencia y suficiencia a dichos efectos.
También alega, en el último de los motivos, que la adaptación debe ser igualmente razonable y proporcionada en relación con las necesidades organizativas y productivas de la empresa, argumentando, que la concesión de la adaptación de jornada, en la forma en que se ha hecho, pues en razón de las funciones que tiene que realizar y las características del puesto de trabajo de Directora de Residencia, no es susceptible de ser desarrollado a distancia.
El artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores establece que: 'Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.
La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.
Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.
Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social'.
Partiendo de los inmodificados hechos probados de la sentencia, la actora, que presta servicios para la empresa demandada desde el 27 de mayo de 2013, con categoría profesional de directora, en el centro de trabajo DIRECCION002 sito en la localidad de DIRECCION003 ( A Coruña), con horario de lunes a viernes de 9 a 17 horas, vive en la localidad de DIRECCION004 (Pontevedra), está casada con D. Apolonio, quien presta servicios como funcionario del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias en el centro penitenciario de DIRECCION005 (Pontevedra), desempeñando el puesto de trabajo genérico de vigilancia 1, realizando sus jornadas en turnos de trabajo de tres días a la semana en turno de mañana/tarde de 14 horas y teniendo concedido, en el momento de presentarse la demanda, un permiso para el cuidado de hijos menores de 14 años, como consecuencia de la situación pandémica por Covid 19.
Este matrimonio tiene un hijo, nacido el NUM000 de 2017, que está admitido para el curso escolar 2020/2021 en el colegio DIRECCION006 de la localidad de DIRECCION004, con una jornada escolar de 9 a 14 horas, de lunes a viernes y estuvo matriculado los martes de 17 a 18 horas en la escuela de música DIRECCION007 y los miércoles y viernes, en igual horario, en la actividad de taekwondo psicomotricidad en la Ximnasio DIRECCION008 de DIRECCION004.
Vista esta situación familiar y la normativa legal antes señalada, no parece ofrecer duda que la actora tiene derecho a conciliar la vida personal y familiar, en la forma que solicita, pues:
1º La trabajadora había solicitado en 2019 el traslado a una residencia más próxima a su domicilio, concretamente a las de DIRECCION009 y DIRECCION001, que le fueron denegadas, alegando la demandada no existir vacantes.
2º Las funciones de la actora, recogidas en los hechos probados décimo sexto y décimo séptimo, como directora de una residencia de mayores, no exigen de forma permanente la presencia de la actora en el centro de trabajo, por lo que pueden ser realizadas parcialmente de forma presencial y parcialmente de forma telemática. La gestión telemática de entrevistas, proveedores, contratación, etc., se ha considerado no sólo posible, sino también deseable y prevalente en una época como la actual, bajo situación de pandemia Covid 19.
No sólo la normativa autonómica no exige, para los directores de residencias de mayores, la presencia física en el centro de trabajo durante toda la toda la jornada laboral, sin perjuicio de que Servicios Sociales considere conveniente, en centros a partir de determinado número de residentes, como aquel en el que presta servicios la actora, que dicha presencia física exista, sino también es relevante que la actora no tenga a su cargo directo el equipo base o de atención directa (compuesto por gerocultores, enfermería, auxiliares, personal de limpieza y recepción), que depende de la coordinadora, sino el equipo técnico (compuesto por coordinadora, trabajadora social, médico, fisioterapeuta, administrativo y animadora).
Además, durante el largo periodo en que la actora permaneció en situación de baja por Incapacidad Temporal y el anterior permiso de maternidad, no se hubiera contratado a nadie para sustituirla en sus funciones (hechos probados quinto y sexto).
3º La distancia entre su localidad de residencia ( DIRECCION004, Pontevedra) y la de trabajo ( DIRECCION003, A Coruña), se encuentra comprendida entre los 45,3 kms. y los 60.7 kms., en función de la ruta que se emplee, pudiendo realizar parte de la misma por autovía, otra parte por autopista de pago y el resto por carretera, o bien parte por autovía y parte por carretera, lo que racionalmente impide, por los tiempos de desplazamiento y los horarios, realizar parte de la jornada diaria presencialmente y parte de ella telemáticamente.
4º El hecho de que el marido de la actora realice su trabajo, en el centro penitenciario de DIRECCION005, situado a entre 54 y 59 kms de su localidad de residencia, dependiendo de la ruta elegida y en jornadas de 14 horas, en régimen de turnos de mañana o de tarde, no facilita tampoco la adopción de medidas que posibiliten la asistencia diaria de la trabajadora a su centro de trabajo, de forma presencia.
Así pues esta Sala entiende que, vistas las circunstancias concurrentes, las jornadas y horarios del marido de la actora, la jornada escolar y los horarios de las actividades extraescolares, las funciones que la actora debe realizar y los medios técnicos existentes, la propuesta formulada por la trabajadora, matizada en el sentido señalado en la sentencia recurrida, de que la concreción de días debe ser negociada y pactada por las partes, no ocasiona la demandada recurrente graves perjuicios o menoscabos tangibles de carácter organizativo o de producción, pues, como se ha indicado, puede realizar muchas de esas funciones a través del teletrabajo, y cuando sea precisa su presencia, v.g. para entrevistarse con familiares de los internos, se pueden coordinar para que esas visitas se produzcan los días que debe asistir presencialmente al centro de trabajo, no pudiendo calificarse la petición de la actora de caprichosa o arbitraria, toda vez que el mantenimiento del horario y jornada presencial actual, dificulta de manera notoria la organización familiar de la demandante, y resulta contrario a la efectividad del derecho ejercitado por la misma, al amparo de lo establecido en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores.
La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2.000 ofrece criterios que avalan la postura sustentada por la jueza a quo y por la Sala, y que resultan de utilidad para el examen de la controversia suscitada, y ello, aunque no llegara a sentar doctrina al no concurrir el imprescindible requisito de la contradicción.
Así, en ella se proclama que: '(...) en la aplicación de las reducciones de jornada que establece el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores (y que sirve también para casos como el de la conciliación del artículo 34.8 del mismo texto legal), ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional ( artículo 39 de la Constitución Española) que establece la protección a la familia y a la infancia. Finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. Por otra parte, nada establece el precepto legal en orden a la concreción horaria de la reducción de jornada, ni si en tal actuación debe prevalecer el criterio o las necesidades concretas del trabajador o las organizativas de la empresa. Aparente laguna legal, posiblemente dejada de propósito, con el fin de que se compatibilicen los intereses del menor (y por tanto del padre o madre trabajadores), con las facultades empresariales de organización del trabajo. Es evidente que la forma de ejercicio del derecho por ambas partes puede ser determinante de que, en cada caso, proceda una u otra solución, según las circunstancias concurrentes. (...) Ante estos datos complementarios concluye la Sala que corresponde a la trabajadora la elección de turno y concreción horaria del modo más favorable a la protección de los dos hijos menores'
La doctrina constitucional sí se ha enfrentado abiertamente a la cuestión material que es objeto de enjuiciamiento, mas, como es natural, desde la perspectiva que le es propia, haciendo hincapié, sobre todo, en la prohibición de discriminación indirecta por razón de sexo, mas también con base en los principios constitucionales de protección a la familia y a los hijos a que hacen méritos los apartados 1 y 2 del artículo 39 de nuestra Carta Magna, lo que no impide que los criterios sentados resulten igualmente útiles para abordar la pretensión que nos ocupa. Así, la sentencia del Tribunal Constitucional 3/2.007, de 15 de enero, pone de relieve que '(...) La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego. Dado que esta valoración de las circunstancias concretas no se ha realizado, debemos concluir que no ha sido debidamente tutelado por el órgano judicial el derecho fundamental de la trabajadora. La negativa del órgano judicial a reconocer a la trabajadora la concreta reducción de jornada solicitada, sin analizar en qué medida dicha reducción resultaba necesaria para la atención de los fines de relevancia constitucional a los que la institución sirve ni cuáles fueran las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa, se convierte, así, en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar' .
Así pues, no parece existir razón que permita acoger las tesis sustentadas por la empresa: 1º Por un lado, en aplicación del canon reforzado de enjuiciamiento que exige la consideración de los derechos constitucionales en conflicto; y 22, por otro, por cuanto el esfuerzo probatorio de la empresa, en lo que se refiere a las dificultades organizativas que invoca para denegar la conciliación solicitada, de la necesidad imprescindible de contar con la directora en el Centro de trabajo, resulta insuficiente, al no existir una probanza que permita extraer una conclusión distinta a la manifestada por la Sentencia recurrida, máxime teniendo en cuenta las funciones que se exigen a un director/a de Residencia de maiores.
En consecuencia y a la vista de todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa y confirmar la resolución recurrida.
Al desestimarse el recurso formulado por la empresa y a tenor de lo dispuesto en el artículo 204.1 y 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede ordenar la pérdida del depósito necesario para recurrir y de la cantidad consignada a estos efectos, a los que se dará el destino legal, una vez que sea firme la sentencia.
Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DÑA. HELENA VILAR REBOLO, en nombre y representación de la EMPRESA DIRECCION000., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de DIRECCION001, en fecha veinticinco de junio de dos mil veinte, en autos seguidos a instancia de DÑA. Lidia frente a la EMPRESA RECURRENTE, sobre DERECHOS DE CONCILIACIÓN DE LA VIDA PERSONAL, FAMILIAR Y LABORAL, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, imponiendo a la EMPRESA RECURRENTE las costas del recurso, que incluyen la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros) en concepto de honorarios de la letrada impugnante del recurso.
Procede ordenar la pérdida del depósito necesario para recurrir y de la cantidad consignada a estos efectos, a los que se dará el destino legal una vez que sea firme la sentencia.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.