Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3688/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2018 0000126 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003688 /2018 PM
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000069 /2018
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Juliana
ABOGADO/A: MANUEL CASAL FRAGA
Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE DE LA SALA
ILMO/AS. SR/AS.
JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a diez de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 3688/2018, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y Juliana , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL
en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 69/2018, seguidos a instancia de Juliana frente a INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS
LOPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Juliana presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cuatro de junio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Dª. Juliana , nacida el NUM000 /1972, con DNI núm: NUM001 , figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM002 , teniendo como profesión de referencia la de dependienta de supermercado.

SEGUNDO. - Tramitado el correspondiente expediente de oficio por el INSS agotada la duración de 545 días de incapacidad temporal, y previa demora de calificación, por resolución del INSS de 08/09/2017, previo dictamen propuesta del EVI, de 28/08/2017 que califica la contingencia como de enfermedad común, se le deniega la prestación al estimar la entidad gestora no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

TERCERO.- A la demandante, sin antecedentes previos de patología cervical, que después de accidente de tráfico en 09/2009 con traumatismo cervical presentó en RMN 2009 signos de discreta espondilosis cervical, discopatías en C5-C6 y C6-C7, y pequeñas improntas disco-osteofitarias posteriores y centrales en C5-C6 y C6-C7, y persistiendo cervicalgia en RMN 2013, se le apreció pequeña hernia discal C5-C6 sin compromiso y fractura de estrés C6-C7, y en EMG radiculopatía C6-C7 izquierda sin denervación, confirmada en EMG posterior de 2015 como bilateral de tipo leve, y con diagnóstico en mayo de 2016 de cervicalgia postraumática y hernia discal C4-C5/C6-C7 así como discopatía C5-C6, y se le propuso tratamiento quirúrgico a nivel de los espacios C4-C5 y C6-C7, siendo intervenida en 02/2017 de hernia discal C6-C7 mediante microdisceptomía cervical e injerto de cajetín intersomático, y presenta a fecha del hecho causante: cambios postquirúrgicos en C6-C7 sin evidenciar persistencia ni recidiva herniana, hernia discal central en C5/C6 con leve estenosis del canal, sin signos de mielopatía aguda asociada; radiculopatía motora de tipo crónico a nivel C6-C7 bilateral de intensidad moderada izquierda, con un 35% de afectación axonal y leve derecha, con un 20% de afectación, sin que se objetiven signos de evolutividad (no se registra denervación en EMG de 09/2017; omalgia bilateral con antecedente de intervención quirúrgica en hombro derecho; epicondilalgia bilateral sugestiva de epicondilitis bilateral; exploración aparato locomotor 29/08/2017: balance cervical limitado por dolor, maniobras de estiramiento radicular cervical negativas, Spurling negativo, fuerza disminuída EESS 4+/5, sensibilidad conservada, balance articular hombros en rango'.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación para el grado de incapacidad permanente total ascendería por la contingencia de enfermedad común a la suma de 1665,11 euros/mes, y por la contingencia de accidente no laboral a la suma de 1731,30 euros/mes; y la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial bien por la contingencia de enfermedad común, bien por la contingencia de accidente no laboral, ascendería a la suma de 1728,32 euros/mes.

QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Juliana contra el INSS, debo declarar y declaro que la demandante se encuentra en situación legal constitutiva de incapacidad permanente parcial para la profesión de dependienta de supermercado, derivada de contingencia de accidente no laboral, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora de 1728,32 euros/mes, condenando al INSS a abonársela con los efectos económicos correspondientes.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por las partes, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda en su pretensión subsidiaria y declara a la actora en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión de dependienta de supermercado, derivada de contingencia de accidente no laboral, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora de 1.728,32 euros/mes, condenando al INSS a abonársela con los efectos económicos correspondientes. Y disconforme con dicho pronunciamiento recurren este pronunciamiento tanto la Dirección Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD con el objeto de que se desestime la demanda y se declare que la actora no se halla afecta del grado de incapacidad que le fue reconocido; como la representación letrada de la demandante, al objeto de que se estime su demanda en cuanto a la pretensión principal de Incapacidad Permanente Total.



SEGUNDO.- Comenzando por el examen del recurso de la actora, cuenta con un primer motivo amparado en el apartado b) del art. 193 de la LRJS , destinado a la revisión de los hechos declarado probados, a través del cual se pretende adicionar al relato fáctico un hecho nuevo, como ordinal Sexto, con el siguiente tenor literal: '

SEXTO.- Tras la denegación de las prestaciones de incapacidad permanente, la demandante, previamente a reincorporarse a su puesto de trabajo, fue sometida a un reconocimiento médico el 11- 09-2017 por el Servicio de Prevención externo de la empresa, reconocimiento tipo retorno al trabajo, siendo considerada NO APTA, dadas las importantes limitaciones que presentaba, entre las cuales se recogió expresamente que no puede levantar pesos superiores a 5 kg. Por este motivo, la empresa procedió a despedir a la actora con efectos del 03-10-2017, por ineptitud sobrevenida, basando la empresa su decisión de extinguir el contrato laboral precisamente en no haber superado la demandante el reconocimiento médico tipo retorno al trabajo'.

El texto propuesto se acoge, si bien eliminado del mismo todas aquellas expresiones que entrañan una valoración interesada de parte, como ocurre con la dicción'... dadas las importantes limitaciones que presentaba...'. Pues la documental en que se apoya la adición postulada, no contiene tal expresión.



TERCERO.- Con amparo procesal en el art. 193.c) de la LRJS , la trabajadora recurrente articula un segundo motivo de recurso destinado examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando violación por inaplicación del art. 194.1.b) del R.D. Legislativo 8/2015, alegando que la situación clínica de la actora es incardinable en el supuesto contemplado en dicho precepto, sobre incapacidad permanente total, señalando que a la vista de las limitaciones que se describen en el hecho probado tercero, se dice que parece de una claridad palmaria la existencia de incapacidad permanente total para la profesión habitual de dependienta de supermercado, y que motivaron su despido por ineptitud sobrevenida, al haber sido incapaz de superar satisfactoriamente el reconocimiento médico tipo retorno al trabajo al que fue sometida en septiembre-2017, tras dieciocho meses de baja médica, motivo por el cual a su empresa no le quedó más remedio que rescindir la relación laboral, ante la declaración de NO APTA de la trabajadora.

Por su parte, el recurso articulado por la Dirección Letrada del INSS-TGSS, no cuestiona la declaración de hechos probados, articulando un solo motivo de recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , destinado a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, a través del cual se denuncia la infracción del art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con la DT 26ª de la vigente LGSS en la que se define la invalidez permanente parcial. Se alega por Entidad Gestora, en síntesis, que dada la profesión de la actora, dependienta de supermercado en sección de perfumería, las limitaciones funcionales descritas en el informe del EVI y referidas en la Sentencia (hecho probado 3º) no provocan una disminución en su rendimiento normal de al menos un 33%. Añadiendo que no ha quedado acreditada la merma de su capacidad laboral, al no haberse probado cuales son las tareas concretas que no puede realizar la actora dentro de su categoría profesional, y que la Jurisprudencia ha establecido por lo que se refiere a la IPP, que tratándose de trabajadores de oficio, se rechaza la IPP en los supuestos de movilidad de la parte del cuerpo de que se trate limitada en un 50% ( sentencia del TSJ de Galicia de 3/5/2006 ), por lo que la actora no es acreedora de IPP, puesto que no consta limitación que le impida la movilidad en más del 50%, por lo que la sentencia debe ser revocada, al no estar probado que sus dolencias le signifiquen una disminución en el rendimiento normal de su trabajo de al menos el 33%.

Partiendo del relato fáctico de la sentencia recurrida, con la adición del hecho sexto propuesto por la parte actora recurrente, la cuestión litigiosa consiste en determinar si las dolencias que presenta la trabajadora son tributarias de una invalidez permanente parcial para la profesión de dependienta de supermercado, tal como declara la sentencia recurrida; o si, por el contrario, las mismas no tienen entidad suficiente para que proceda la declaración de dicho grado de incapacidad, tal como sostienen el INSS-TGSS en su recurso; o bien, como propone la parte actora, dichas dolencias serían constitutivas de incapacidad permanente total.

En el caso enjuiciado, la trabajadora recurrente tuvo como última profesión la de dependienta de supermercado, sección perfumería de MERCADONA, y como consecuencia de un accidente no laboral (accidente de tráfico) le restan las siguientes secuelas: 'La demandante, sin antecedentes previos de patología cervical, que después de accidente de tráfico en 09/2009 con traumatismo cervical presentó en RMN 2009 signos de discreta espondilosis cervical, discopatías en C5-C6 y C6-C7, y pequeñas improntas disco- osteofitarias posteriores y centrales en C5-C6 y C6-C7, y persistiendo cervicalgia en RMN 2013, se le apreció pequeña hernia discal C5-C6 sin compromiso y fractura de estrés C6- C7, y en EMG radiculopatía C6-C7 izquierda sin denervación, confirmada en EMG posterior de 2015 como bilateral de tipo leve, y con diagnóstico en mayo de 2016 de cervicalgia postraumática y hernia discal C4-C5/C6-C7 así como discopatía C5-C6, y se le propuso tratamiento quirúrgico a nivel de los espacios C4-C5 y C6-C7, siendo intervenida en 02/2017 de hernia discal C6-C7 mediante microdisceptomía cervical e injerto de cajetín intersomático, y presenta a fecha del hecho causante: cambios postquirúrgicos en C6-C7 sin evidenciar persistencia ni recidiva herniana, hernia discal central en C5/C6 con leve estenosis del canal, sin signos de mielopatía aguda asociada; radiculopatía motora de tipo crónico a nivel C6-C7 bilateral de intensidad moderada izquierda, con un 35% de afectación axonal y leve derecha, con un 20% de afectación, sin que se objetiven signos de evolutividad (no se registra denervación en EMG de 09/2017; omalgia bilateral con antecedente de intervención quirúrgica en hombro derecho; epicondilalgia bilateral sugestiva de epicondilitis bilateral; exploración aparato locomotor 29/08/2017: balance cervical limitado por dolor, maniobras de estiramiento radicular cervical negativas, Spurling negativo, fuerza disminuída EESS 4+/5, sensibilidad conservada, balance articular hombros en rango'.

Y dicho cuadro clínico la Sala considera que no inhabilita para todas o las fundamentales tareas de su profesión, sin que el informe del Servicio de Prevención externo de la empresa se desprenda la imposibilidad para ser dependienta en la sección de perfumerías de un supermercado, ya que tan solo reconoce que no puede levantar pesos superiores a 5 kg, y en dicha actividad no se requiere el levantamiento de objetos que alcancen dicho peso, y aunque la empresa haya procedido a su despido objetivo por ineptitud sobrevenida, se trata de una decisión que pudo ser impugnada por la trabajadora, pues el cuadro de dolencias que padece tan solo afectan a un segmento de su columna vertebral, el segmento cervical, siendo intervenida en 02/2017 de hernia discal C6-C7, presentando actualmente cambios postquirúrgicos en C6-C7, pero sin evidenciar persistencia ni recidiva herniaria, hernia discal central en C5/C6 con leve estenosis del canal, sin signos de mielopatía aguda asociada; radiculopatía motora de tipo crónico a nivel C6-C7 bilateral de intensidad moderada izquierda, con un 35% de afectación axonal y leve derecha, con un 20% de afectación, por lo que dicha dolencia no supone una inhabilitación para las fundamentales tareas de la referida profesión.

Ahora bien, coincidiendo con el parecer el Magistrado de instancia, dicho cuanto de dolencias supone una reducción de su actividad laboral en un porcentaje superior al 33% de su rendimiento normal, ya que las secuelas descritas a nivel cervical, más la omalgia bilateral y la epicondilitis bilateral, con balance cervical limitado por dolor, con fuerza disminuída EESS 4+/5, puestas en relación con las labores habituales de una dependienta de supermercado, que necesariamente debe realizar su jornada laboral en bipedestación, y con continuos movimientos cervicales y de las EE.SS, consideramos que no puede continuar realizando las mismas con un rendimiento aceptable y sin una disminución o merma sensible en su ejecución, siendo la ejecución de sus funciones en el estado clínico en que se encuentra, mucho más penosas, representando un menoscabo funcional valorable por encima del porcentaje referido del 33% En consecuencia, apreciamos una disminución sensible de su capacidad laboral, y una mayor penosidad y peligrosidad en la ejecución de su trabajo, por ello consideramos correcta y ajustada a la funcionalidad de su puesto de trabajo el grado de incapacidad permanente parcial que le fue reconocido por la sentencia recurrida ( art. 194.1.a) de la LGSS ), por superar las limitaciones que padece el tercio de lo habitual.

Procede, por tanto, desestimar ambos recursos y confirmar íntegramente el fallo impugnado. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando los recursos de Suplicación interpuestos por la Dirección Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD, y por la representación Letrada de la actora DOÑA Juliana , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. U NO de los de Ferrol, de fecha 4 de junio de 2018 , en proceso sobre grado de incapacidad, promovido por la trabajadora referida Sr. Juliana , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.