Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3690/2019 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA -SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15030 44 4 2017 0002598
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003690 /2019-RMR
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000509 /2017
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña Andrés
ABOGADO/A: XOSE FEBRERO BANDE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, NERVION MONTAJES Y MANTEN. SL
HOY NERION INDUSTRIES ENGINEERING AND SERVICES SL , MUTUAL MIDAT CYCLOPS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, , LUIS MANUEL RODERO DIAZ
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
A CORUÑA, A SEIS DE MARZO DE DOS MIL VEINTE.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003690/2019, formalizado por el D. Andrés , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000509/2017, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Andrés presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, NERVION MONTAJES Y MANTEN. SL HOY NERION INDUSTRIES ENGINEERING AND SERVICES SL y MUTUAL MIDAT CYCLOPS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticinco de febrero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Andrés , de profesión montador de estructuras metálicas, fue declarado afecto de la IP total derivada de accidente de trabajo por Resolución de 2-2-16, sobre una base reguladora de 3.589,17 €.-

SEGUNDO.- Contra la anterior decisión se interpuso reclamación administrativa previa por parte de la mutua demandada, que fue estimada por Resolución de fecha 31-3-17, acordando una base reguladora de 3.194,54 €.-

TERCERO.- El accidente de trabajo se produjo el día 27-10-14, teniendo una antigüedad en la empresa desde el día 3-7-14.-

CUARTO.- El salario base mensual a fecha del accidente asciende a 521,83 €, las pagas extras en el conjunto de los meses trabajados asciende a 381,68 €, las horas extraordinarias en el conjunto de los meses trabajados asciende a 876 €. La bonificación extrasalarial en el conjunto de los meses trabajados asciende a 3.147,76 €. El complemento Exc. pactado en el conjunto de los meses trabajados asciende a 3.975,24 €. La ayuda distancia-transporte en el conjunto de los meses trabajados asciende a 420,39 €. La mejora absorbible en el conjunto de los meses trabajados asciende a 264,14 €. El complemento ad personam en el conjunto de los meses trabajados asciende a 2.866,91 €, y todo ello según las nóminas de los meses de julio a octubre incluidos del año 2014, que constan en autos y se tienen aquí por íntegramente reproducidas en sus conceptos y cuantías, en aras a la brevedad'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Andrés contra el I.N.S.S., MUTUA MIDAT CYCLOPS, NERVION INDUSTRIES ENGINEERING AND SERVICES SLU, absolviendo a las demandadas'.

Por Auto de 14-marzo-2019 se acordó en su parte dispositiva: 'Rectificar la sentencia dictada con fecha veinticinco de febrero de 2019 en los siguientes términos: donde dice 'En A Coruña, a veinticinco de sentencia de dos mil diecinueve', debe decir 'En A Coruña, a veinticinco de febrero de dos mil diecinueve'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

ÚNICO. 1. El trabajador demandante, vencido en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, y, en concreto, se denuncia la infracción del artículo 109.1 y 109.2.g de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 (equivalente al 147.1 y 147.2.g de la vigente LGSS/2015), del artículo 1 de la Orden ESS/70/2016, de 29 de enero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesionales, contenidas en la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016, del artículo 62.2º del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956 al considerarse indebidamente aplicado al no encontrarse actualmente vigente estando sustituido por el artículo 1 de la referida Orden, y del artículo 62.2º de dicho Reglamento para el caso de considerarse vigente, pretendiendo, con amparo en la expuesta denuncia jurídica, el reconocimiento de una base reguladora de la prestación de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual derivada de la contingencia de accidente de trabajo en la cuantía de 3.635,34 euros mensuales frente a la cuantía de 3.195,54 euros mensuales que se le ha reconocido en la vía administrativa, y finalmente argumentando, en aras a esa pretensión y al amparo de la expuesta denuncia jurídica, que, dicho sea en una apretada esencia, los cálculos realizados por la entidad gestora al estimar la reclamación previa interpuesta por la mutua colaboradora, así como los realizados en la sentencia de instancia, incurren en una serie de errores tanto jurídicos como de cálculo que se detallan pomenorizadamente en el escrito de interposición del recurso de suplicación, de manera que, si los mismos fueran subsanados, se obtendría la cuantía reclamada.

Ni la mutua colaboradora ni la entidad gestora, partes codemandas ahora recurrida, han impugnado de adverso el expuesto motivo de suplicación.

2. Hemos de comenzar nuestra decisión recordando cuál es la normativa aplicable, pues esa cuestión es una cuestión planteada en el recurso y, además, resulta ser el presupuesto necesario para la resolución del litigio. A efectos del cálculo de la base reguladora de las pensiones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional, se mantiene la vigencia de las normas aplicables en 30 de junio de 1972 en tanto no se apruebe el consiguiente Reglamento General, de ahí que, no habiéndose aprobado, siguen vigentes a estos efectos los preceptos contenidos en el viejo Reglamento de accidentes de trabajo de 22 de junio de 1956. El trabajador recurrente realiza una serie de consideraciones acerca de la no vigencia de esa norma pretendiendo la aplicación preferente de preceptos que, sin embargo, se refieren a las bases de cotización, una materia que, teniendo relación con la cuestión, no es, sin embargo, la que regula la cuestión. De ahí la inaplicabilidad al caso de estos autos del artículo 109.1 y 109.2.g de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 (equivalente al 147.1 y 147.2.g de la vigente LGSS/2015), y del artículo 1 de la Orden ESS/70/2016, de 29 de enero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesionales, contenidas en la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016.

Ya determinada la norma aplicable al caso de autos, que es el artículo 62.2º del viejo Reglamento de accidentes de trabajo de 22 de junio de 1956 -que también se cita como infringido para el caso de considerarse vigente-, de esa norma y de las normas concordantes se deriva que, para el cálculo de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual derivada de la contingencia de accidente de trabajo, se tomarán en cuenta los salarios reales, sin que puedan exceder del tope máximo de cotización ni ser inferiores al tope mínimo, vigentes al sobrevenir la incapacidad, y será el cociente de dividir por 12 los siguientes sumandos: sueldo y complemento de antigüedad diarios percibidos por el trabajador en la fecha del accidente o de la baja por enfermedad por 365 días + pagas extraordinarias, beneficios o participación, por su importe total en el año anterior al accidente + el cociente de dividir los pluses, retribuciones complementarias y horas extraordinarias percibidas en el año anterior al accidente, por el número de días efectivamente trabajados en dicho período, multiplicándose el resultado por 273, salvo que el número de días laborales efectivos en la actividad de que se trate sea menor, en cuyo caso, se deberá aplicar el multiplicador que corresponda.

3. Los incombatidos hechos declarados probados reflejan la siguiente realidad fáctica a considerar en la aplicación de las reglas a que se acaba de hacer referencia: 'el salario base mensual a fecha del accidente asciende a 521,83 euros; las pagas extras en el conjunto de los meses trabajados asciende a 381,68 euros; las horas extraordinarias en el conjunto de los meses trabajados asciende a 280,28 euros; la bonificación extrasalarial en el conjunto de los meses trabajados asciende a 3.147,76 euros; el complemento exc. pactado en el conjunto de los meses trabajados asciende a 3.975,24 euros; la ayuda distancia-transporte en el conjunto de los meses trabajados asciende a 420,39 euros; la mejora absorvible en el conjunto de los meses trabajados asciende a 420,39 euros; el complemento ad personam en el conjunto de los meses trabajados asciende a 2.866,91 euros; y todo ello según las nóminas de los meses de julio a octubre incluidos en el año 2014 que constan en autos y se tienen aquí por íntegramente reproducidas en sus conceptos y cuantías en aras a la brevedad'.

4. De esos incombatidos hechos declarados probados y aplicando las normas a que se ha hecho referencia en anteriores ordinales, en la sentencia de instancia se realiza el siguiente cálculo, que reproducimos a continuación pues sobre la existencia de errores en el mismo es sobre la que construye su argumentación el trabajador demandante en su recurso de suplicación, a saber: - El salario base asciende a 521,83 euros mes, lo que supone 17,39 euros día, según nómina, multiplicado por 365, da como resultado 6.347,35 euros.

- Las pagas extraordinarias, según nómina de los cuatro meses, 381,68 euros entre 117 días, 3,26 por 365, da como resultado 1.189,90 euros.

- Las horas extras, en el conjunto de los meses trabajados asciende a 280,28 euros, entre 117 días, 2,40 por 365, da como resultado 876 euros.

- La bonificación extrasalarial en el conjunto de los meses trabajados asciende a 3.147,76 euros, entre 117 días, 26,90 por 273, resulta 7.343,70 euros.

- El complemento exc. pactado en el conjunto de los meses trabajados asciende a 3.975,24 euros, entre 117, 33, 98 por 273, resulta 9.276,54 euros.

- La ayuda distancia-transporte en el conjunto de los meses trabajados asciende a 420,39 euros, entre 117, 3,59 por 273, resulta 980,07 euros.

- La mejora absorvible en el conjunto de los meses trabajados asciende a 420,39 euros, entre 117, 2,26 por 273, da como resultado 616,98 euros.

- El complemento ad personam en el conjunto de los meses trabajados asciende a 2.866,91 euros, entre 117 días, 24,50 por 273, resulta 6.688,50 euros.

Con lo cual, el total resultante -según los cálculos hechos en la sentencia de instancia- asciende a 33.319.49 euros, lo que lleva a desestimar la demanda.

5. A estos cálculos realizados en la sentencia de instancia, el trabajador demandante recurrente le imputa varios errores, que se concretan como sigue: - En cuanto al salario base, el devengado en octubre -que es el único que se considera en la sentencia de instancia para alcanzar el resultado final de 6.347,35 euros por salario base- asciende a 521,83 euros, pero el recurrente argumenta que se debió hacer el promedio de los 117 días cotizados dado que el salario base en septiembre fue de 608,73 euros, en agosto fue de 666,81 euros, y en julio de 521,83 euros, o sea un total de 2.319,20 euros por 117 días cotizados, lo que supone 19,82 euros día, que, multiplicado por 365, da como resultado 7.235,11 euros -siendo esta cuantía, dicho sea de paso, sustancialmente la misma que ha considerado la mutua codemandada en los cálculos que ha aportado-. Como el trabajador tiene 117 días cotizados en la empresa en el año anterior al accidente, y el salario base ha tenido ciertas variaciones, la Sala considera que este modo de cálculo es el más ajustado al criterio del salario real.

- No se plantea ninguna precisión en orden a las pagas extraordinarias, que en consecuencia deben computarse en la cuantía de 1.189,90 euros.

- En cuanto a las horas extras, las devengadas en octubre -que son las únicas que se consideran en la sentencia de instancia para alcanzar el resultado final de 976 euros por horas extras- ascienden a 64,68 euros, pero el recurrente argumenta que -en línea con lo argumentado respecto al salario base- se debió hacer el promedio de los 117 días cotizados dado que las de septiembre asecendieron a 75,46 euros, las de agosto ascendieron a 109,74 euros, y las de junio ascendieron a 64,68 euros, o sea un total de 314,56 euros, que, divididas entre los 81 días trabajados y multiplicado por 273, da como resultado 1.060,18 euros. Por las razones expuestas en relación con el salario base, la Sala considera que este modo de cálculo es el más ajustado al criterio del salario real. Únicamente añadir que la multiplicación por 273 -y no por 230 como propone la mutua codemandada- es la regla general precisamente aplicada en la sentencia de instancia -sin que se le haya cuestionado- pues no hay datos -cuya justificación y carga de la prueba le correspondería a la mutua codemandada- que permitan concluir que el multiplicador debiera ser reducido.

- En cuanto a la bonificación extrasalarial en el conjunto de los meses trabajados asciende a 3.147,76 euros, que en la sentencia de instancia se dividen entre los 117 días cotizados, y el cociente se multiplica por 273, el recurrente argumenta que si la cuantía percibida por este concepto retributivo se dividen entre los 117 días cotizados, luego el multiplicador debe ser 365, pues para aplicar el multiplicador de 273 se debería hacer la división sobre los 81 días cotizados. Argumento que la Sala comparte pues el multiplicador de 273 está precisamente pensado para aplicar al promedio diario del total anual del complemento de que se trate correspondiente a un día de trabajo efectivo, mientras que si se toman los días cotizados -que además de los días de trabajo efectivo, incluyen domingos y festivos- el multiplicador debe ser el de 365. Por ello, la cuantía por bonificación extrasalarial asciende a 10.606,55 euros.

- En cuanto al complemento exc. pactado en el conjunto de los meses trabajados asciende a 3.975,24 euros, que en la sentencia de instancia se dividen entre los 117 días cotizados, y el cociente se multiplica por 273, el recurrente le imputa el mismo error de cálculo, que, por las razones expuestas, la Sala comparte, lo que supone que, por este concepto, se computarán 13.398,03 euros.

- En cuanto a la ayuda distancia-transporte en el conjunto de los meses trabajados asciende a 420,39 euros, que en la sentencia de instancia se dividen entre los 117 días cotizados, y el cociente se multiplica por 273, el recurrente le imputa el mismo error de cálculo, que, por las razones expuestas, la Sala comparte, lo que supone que, por este concepto, se computarán 1.416,87 euros.

- En cuanto a la mejora absorvible en el conjunto de los meses trabajados asciende a 420,39 euros, que en la sentencia de instancia se dividen entre los 117 días cotizados, y el cociente se multiplica por 273, el recurrente le imputa el mismo error de cálculo, que, por las razones expuestas, la Sala comparte, lo que supone que, por este concepto, se computarán 890,25 euros.

- En cuanto al complemento ad personam en el conjunto de los meses trabajados asciende a 2.866,91 euros, que en la sentencia de instancia se dividen entre los 117 días cotizados, y el cociente se multiplica por 273, el recurrente le imputa el mismo error de cálculo, que, por las razones expuestas, la Sala comparte, lo que supone que, por este concepto, se computarán 6.688,50 euros.

Atendiendo a las correcciones anteriores, la Sala considera correcta la base reguladora reclamada por el trabajador recurrente, que asciende (salvo error de cálculo involuntario) a la cuantía de 3.635,34 euros mensuales.

6. Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso de suplicación será totalmente estimado y, con revocación de la sentencia de instancia, se estimarán íntegramente las pretensiones instrumentadas en la demanda rectora de actuaciones en relación con la cuantía de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual derivada de la contingencia de accidente de trabajo que se le ha reconocido al trabajador.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Andrés contra la Sentencia de 25 de febrero de 2019 del Juzgado de lo Social número 2 de A Coruña, dictada en juicio seguido a instancia del recurrente contra la Mutua Colaboradora de la Seguridad Social - Mutua Midat Cyclops, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la Entidad Mercantil Nervión Industries Engineering and Services Sociedad Limitada Unipersonal, la Sala la revoca, estimando íntegramente las pretensiones instrumentadas en la demanda rectora de actuaciones en relación con la cuantía de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual derivada de la contingencia de accidente de trabajo que se le ha reconocido al trabajador, y que se cuantifica en de 3.635,34 euros mensuales.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.