Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3699/2019 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:36038 44 4 2017 0002516

Equipo/usuario: MG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003699 /2019

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000637 /2017

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Erica

ABOGADO/A:MATIAS MOVILLA GARCIA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:CONCELLO DE BUEU (PONTEVEDRA)

ABOGADO/A:FELICIANO NOGUEIRA VIDAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a trece de mayo de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003699 /2019, formalizado por Dª Erica, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000637 /2017, seguidos a instancia de Dª Erica frente a CONCELLO DE BUEU (PONTEVEDRA), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Erica presentó demanda contra CONCELLO DE BUEU (PONTEVEDRA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintisiete de marzo de dos mil diecinueve.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La demandante Dª Erica, DNI nº NUM000, viene prestando servicios para el Concello de Bueu desde el 17 de febrero de 2004 con categoría profesional de técnico de CIM y salario mensual de 2.493,69 euros incluido el prorrateo de pagas extras (940,42 euros salario base; 141,92 euros por antigüedad (35,48 euros por cada trienio); 557,40 euros por complemento de destino; 264,98 euros por complemento salarial transitorio y 194,95 euros por complemento específico).

SEGUNDO.- En fecha 27 de diciembre de 2010 se dictó sentencia en el procedimiento nº 871/2009 seguido ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra, en la que se declaraba que la relación laboral que unía a las partes era de naturaleza indefinida y se condenaba al Concello de Bueu a estar y pasar por la anterior declaración y a abonar a la trabajadora las diferencias salariales existentes entre su salario y el previsto en el convenio colectivo para los técnicos de grado medio (bibliotecario o trabajadora social), diferencias que se fijan en el suplico de la demanda en la cantidad de 7.771,19 euros por el periodo comprendido entre el 18 de julio de 2008 y el 18 de julio de 2009.

TERCERO.- En fecha 17 de septiembre de 2014 se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Pontevedra el convenio Colectivo del Personal laboral al servicio del Ayuntamiento de Bueu.

En fecha 24 de febrero de 2016 se presentó en el Concello de Bueu para aprobación del pleno una Memoria-Propuesta de la Alcaldía, el Catálogo de puestos de trabajo y el Cuadro de Personal 2016 convocándose a los representantes de los trabajadores para celebrar sesión el 1 de marzo de 2016 a fin de proceder a la aprobación del catálogo de puestos de trabajo.

En la memoria-propuesta de la Alcaldía correspondiente a 2018 figura la decisión de convertir en personal laboral fijo determinadas plazas de personal laboral temporal que fueron declaradas como indefinidos no fijos, plazas entre las que se encuentra la de la aquí demandante, técnico responsable del CIM.

CUARTO.- A la actora se le retribuye por el Nivel 23 en concepto de complemento de destino.

QUINTO.- Las diferencias salariales entre lo percibido por la actora y lo que le corresponde percibir al personal correspondiente al Grupo A1 (arquitecto) asciende en el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2016 y el 30 de noviembre de 2017 a 19.148,68 euros, y las diferencias con relación al Grupo A1 (Jefe de negociado) ascienden en dicho periodo a 12.519,08 euros, radicando la diferencia entre el Arquitecto y el Jefe de Negociado en el complemento específico que para el primero asciende en 2017 a 962,43 euros y para el segundo a 611,59 euros.

SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Erica, contra el CONCELLO DE BUEU, debo absolver y absuelvo al Concello demandado de todas las pretensiones de la demanda.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora presenta demanda, en la que solicita que previa estimación de la misma se dicte sentencia por la que:

'1.- Se declare que la actora ostenta la categoría de LICENCIADA Puesto de trabajo Directora y Letrada del CIM del Concello de Bueu , Grupo Laboral 1/A incluida en el grupo profesional equivalente A. Subrupo A 1 (eq) CD 25 y, en consecuencia , se condene al Concello de Bueu a retribuirle por dicho grupo profesional y CD nivel 25.

2.- Se le reconozca el derecho a percibir, en tanto en cuanto el Concello de Bueu no aprueba la RPT, la misma retribución anual que, en concepto de Complemento Específico percibe el Grupo A. Subgrupo A1, en concreto el puesto de trabajo de Arquitecto, cuyos importes ascendieron a : 13.340,67 € / al año y durante el 2016 y a 13.474,08 €/ al año y durante el año 2017 , así como los incrementos que se produzcan a partir del 01/01/2018.

Subsidiariamente , se solicita la equiparación salarial, del Complemento Específico de los Jefes de Negociado , al servicio del Concello de Bueu, cuyos importes ascendieron a 8.477,35 €/ al año y durante el 2016 y a 8.562,13 €/ al año y durante el 2017 , así como los incrementos que se produzcan a partir del 01/01/2018

3.- Se condene al Concello de Bueu a que le abone las diferencias retributivas devengadas , y no percibidas, entre el 01/julio/2016 a 30/noviembre/2017 , por importe de 19.148,68 € , así como las diferencias que se devenguen desde el 1 de diciembre de 2017, incrementadas todas ellas con los intereses moratorios establecidos en el art. 29.3 del ET desde la fecha de la solicitud presentada por la actora en el Concello de Bueu a 7 de julio de 2017

Subsidiariamente, se condene al Concello de Bueu a que le abone las diferencias retributivas devengadas , y no percibidas , entre el 01/julio/2016 a 30/ noviembre/2017 , por importe de 13.841,08 €, así como las diferencias que se devenguen desde el 1 de diciembre de 2017, incrementadas todas ellas con los intereses moratorios establecidos en el artículo 29.3 del ET desde la fecha de la solicitud presentada por la actora en el Concello de Bueu a 7 de julio de 2017.'

En la referida demanda , en los hechos décimo - cuarto ( pretensión principal) y décimo-quinto ( pretensión subsidiaria) , se contienen sendos cuadros en los que desglosan las cantidades que la actora entiende que se le adeuda en atención a sus pretensiones , concretando conceptos en cada uno de los cuadros (salario base, antigüedad A 1, complemento transitorio, complemento destino, complemento específico) así como los diferentes periodos ( de 1 de julio a 31 de diciembre 2016, paga extra diciembre 2016, de 1 de enero a 31 de julio de 2017, paga extra julio 2017, de 1 de agosto de 2017 a 30 de noviembre de 2017)

En el acto del juicio la parte actora aporta sendos escritos de subsanación de la demanda inicial y de ampliación de cantidades. Respecto a la subsanación presenta el mismo cuadro que ya estaba desglosado en demanda si bien se corrige el importe del complemento de destino y el específico correspondiente a los meses de agosto a noviembre de 2017, por lo que reduce la cantidad solicita en la demanda inicial de 13841,08 € a 12.519,08 € . Y en cuanto a la ampliación de cantidades aporta un cuadro, con idéntico desglose al fijado en la demanda inicial, y correspondiente al periodo que va del 1 de diciembre de 2017 al 30 de octubre de 2018, aportación a la que se opone la demandada señalando que le causa indefensión , y sin que nada se resuelva al respecto en el acto del juicio oral.

La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta, pronunciamiento frente al que se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación de este se dicte nueva sentencia por la que:

'1.- Se declare que la actora ostenta la categoría de LICENCIADA Puesto de trabajo Directora y Letrada del CIM del Concello de Bueu , Grupo Laboral 1/A incluida en el grupo profesional equivalente A. Subrupo A 1 ( eq) CD 25 y, en consecuencia , se condene al Concello de Bueu a retribuirle por dicho grupo profesional y CD nivel 25.

2.- Se le reconozca el derecho a percibir , en tanto en cuanto el Concello de Bueu no aprueba la RPT , la misma retribución anual que, en concepto de Complemento Específico percibe el Grupo A. Subgrupo A1, en concreto el puesto de trabajo de Arquitecto , cuyos importes ascendieron a : 13.340,67 € / al año y durante el 2016 y a 13.474,08 €/ al año y durante el año 2017 , así como los incrementos que se produzcan a partir del 01/01/2018.

Subsidiariamente, se solicita la equiparación salarial, del Complemento Específico de los Jefes de Negociado , al servicio del Concello de Bueu, cuyos importes ascendieron a 8.477,35 €/ al año y durante el 2016 y a 8.562,13 €/ al año y durante el 2017 , así como los incrementos que se produzcan a partir del 01/01/2018

3.- Se condene al Concello de Bueu a que le abone las diferencias retributivas devengadas , y no percibidas, entre el 01/07/2016 al 30/10/2018, Arquitecto , grupo A 1 , por importe de 32.338,13 € así como las diferencias que se devenguen desde el 1 de noviembre de 2018, incrementadas todas ellas con los intereses moratorios establecidos en el art. 29.3 del ET desde la fecha de la solicitud presentada por la actora en el Concello de Bueu a 7 de julio de 2017.

Subsidiariamente, se condene al Concello de Bueu a que le abone las diferencias retributivas devengadas , y no percibidas , entre el 01/07/2016 al 30/10/2018, jefe de negociado, grupo C1 , por importe de 21.080,31 € , así como las diferencias que se devenguen desde el 1 de noviembre de 2018 , incrementadas todas ellas con los intereses moratorios establecidos en el artículo 29.3 del ET desde la fecha de la solicitud presentada por la actora en el Concello de Bueu a 7 de julio de 2017.'

El recurso ha sido impugnado por el Concello de Bueu , quien solicita la desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- La recurrente formula varios motivos de recurso que concreta en: motivo primero, que a su vez subdivide en cuatro motivos, todos ellos destinados a la revisión fáctica; motivo segundo: que se subdivide en dos: a) infracción de los artículos 39, 80 y 81 del Convenio Colectivo del Concello de Bueu, en relación con los artículos 10.5 y 11 del Decreto 130/2016 sobre constitución y funcionamiento de los Centros de Información de la Mujer de Galicia y en relación con el artículo 202 de la Ley 2/2015 de 29 de abril de Empleo Público de Galicia, del art. 90.2 de la Ley 7/1985 de 2 de abril de Bases del Régimen Local y del art. 74 del RD Legislativo 5/2015 de 30 de octubre del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público; y b ) infracción del art. 85.1 de la LRJS en relación con el artículo 87.6 del mismo texto legal.

Necesariamente hemos de empezar por este último motivo ya que el mismo se sustenta en el leyes procesales y lo que se está alegando es una infracción de normas procesales que necesariamente han de encauzarse por el apartado a) del art. 193 de la LRJS

En este punto la recurrente insiste en que han de tenerse en consideración las cantidades ampliadas en el acto del juicio ya que no se trata de una modificación sustancial de la demanda ya que para la concreción de las cantidades ampliadas se ha seguido el mismo patrón que las cantidades ampliadas , y que supone la aplicación práctica de la condena de futuro establecida en el art. 99 de la LRJS y 220 de la LEC , y que la Juez a quo podría haber utilizado el trámite previsto del art. 87.6 de la LRJS y dar tres días para concluir por lo que estas cantidades deben ser comprendidas en la pretensión y valoradas por la Sala.

La parte impugnante se opone señalando que el encauce del motivo no es correcto y que tiene que se alegado, como ya indicamos anteriormente por la vía del apartado a) del ar 193 LRJS; discrepamos que el incorrecto encauce procesal deba de llevar, sin más, a la desestimación del motivo, sino que a lo que lleva es a encauzarlo correctamente en el apartado a) del art. 193 y resolver conforme al mismo, sin que ello suponga la contravención de lo dispuesto 227.2 de la LEC ya que en definitiva se está alegando un motivo de nulidad aun cuando no se traslade dicha petición al suplico.

Para resolver tal cuestión hemos de tener igualmente en consideración que la Juez nada resolvió en el acto del juicio, sino que es en sentencia en donde indica que ' acto éste ( el del juicio) en el que la parte actora aportó el detalle concreto de las cantidades reclamadas a partir del 1 de enero de 2018 y hasta el 30 de octubre de dicho año , cantidades éstas cuya aportación alegó la entidad demandada que le causaba indefensión, lo cual ciertamente es así , toda vez que dada la complejidad del desglose de dichas cantidades en diferentes periodos , resulta imposible para la parte demandada efectuar un pronunciamiento acerca de la corrección o incorrección de los cálculos efectuados, por lo que en ningún caso se habrán de tener en cuenta dichos cálculos'

Partiendo de todas premisas - y teniendo en cuenta que se está alegando una infracción procesal cuya estimación siempre conduciría a un pronunciamiento de nulidad de actuaciones ( art. 202.1 LRJS) - ha de tenerse en cuenta que ha de examinarse no solo la infracción cometida sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad , entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. Así pues para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE)

Pues bien, las reglas precitadas se cumplen en el caso de autos ya que:

a) Ha habido infracción de norma procesal ya que no estamos ante una modificación sustancial de demanda, sino que estamos ante una ampliación de demanda legalmente permitida en derecho. Si bien discrepamos en este punto el argumento de la recurrente en relación con el art 99 de la LRJS y la condena de futuro ya que lo que solicita en los periodos que aporta al acto del juicio en absoluto se trata de una condena de futuro ya que esta condena es para cantidades que se devenguen después de que se dicte la sentencia y estas cantidades se han devengado antes.

Al respecto nos remitimos a la doctrina sentada por la sentencia del TS de 31 de octubre de 2018, ROJ STS 4074/2018 que señala ' .... en relación con la cuantificación que se pueda hacer, ya mediante ampliación de la demanda o en el acto de juicio de las cantidades hasta entonces devengadas, en supuestos como el que aquí se ha producido, esta Sala ha entendido que no constituye una modificación sustancial de la demanda, cuando en ella se reclaman los efectos económicos de los derechos controvertidos. Y en ese sentido se pronunció la sentencia que invocaron los demandantes en su recurso, de esta Sala, de 9 de noviembre de 1989 cuando, respecto de lo ya devengado al momento del acto de juicio, dijo que se trataba de 'la mera concreción de algo que ya se pedía en el escrito de demanda, dado que en el suplico de ésta se incluyen las cantidades que se irán devengando'.

En definitiva, la declaración de condena no se podría calificar de condena de futuro cuando la sentencia que se dicte, de estimarse dicha acción, contiene una de pago de unacantidad de dinero determinada, siendo condena de futuro la que afectase a las cantidades que se fueran devengando a partir de la resolución judicial, tal y como actualmente se indica en el art. 99 LRJS . Este criterio, además, es el que también se sigue en otros supuestos similares como el previsto en el art. 26 de la LRJS , cuando en la acción la acción de extinción del art. 50 del ET , por falta de pago de los salarios, permite acumular la reclamación de éstos 'pudiendo, en su caso, ampliarse la demanda para incluir las cantidades posteriores adeudadas'.

Este es el supuesto de autos; la parte actora no modifica de forma sustancial su demanda sino que la amplía en forma permitida en derecho, por lo que al no admitirse la posibilidad de discutir tal cuestión en el acto del juicio, cuando ya consta debidamente concretadas, supone desconocer el contenido del art. 85.1 de la LRJS que así se lo permite al demandante.

b) Se cita por el recurrente el precepto que establece la norma de la infracción denunciada, esto es, el art. 85.1 de la LRJS al que nos acabamos de referir.

c) La recurrente lo alega en el primer momento procesal que puede hacerlo, ya que no se resolvió de forma oral en el acto del juicio, sino que se resolvió en sentencia.

d) La parte recurrente no ha sido quien ha provocado el defecto procesal denunciado. En todo caso, convendría que aclarase el contenido de su pretensión en lo referente a atribuir a la actora el puesto de trabajo de Arquitecto cuando indica que es licencia en Derecho y letrada del CIM.

e) La infracción le provoca indefensión ya que no se le permite discutir sobre algo que la norma le permite; y si al Juzgadora entiende que tal aportación causa indefensión a la otra parte lo que tendría que hacer o bien suspender el juicio y citar de nuevo a las partes, o bien utilizar la posibilidad que apunta el recurrente del art. 87.6 de la LRJS, pero no determinar, sin más, que no resuelve sobre tal cuestión.

La consecuencia de apreciar tal infracción es retrotraer las actuaciones al momento anterior al dictado de sentencia para que por la Juzgadora de instancia decida, o bien desestimar la excepción procesal de variación sustancial de demanda y que entre a resolver igualmente sobre estas cantidades, o bien decida utilizar cualquiera de las posibilidades que la norma contempla para evitar la indefensión que alega de la demandada- reproducción del juicio o art. 87.6 de la LRJS. Y todo ello sin que puede la Sala pueda entrar a resolver sobre el fondo del asunto - como pretende la recurrente- ya que la infracción denunciada y apreciada tiene encaje en el art. 202.1 y no en el art. 202.2 de la LRJS.

Por todo lo dicho entendemos que la sentencia incurre en el vicio de nulidad denunciado por lo que en consecuencia debemos reponer las actuaciones al momento previo al dictado de la sentencia, con devolución de los mismos al Juzgado de procedencia, para que la Magistrada que conoció del acto del juicio oral resuelva conforme a lo indicado en la presente resolución.

Y todo ello sin costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Matías Movilla García, actuando en nombre y representación de DÑA Erica contra la sentencia de fecha veintisiete de marzo de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra en autos 637/2017 seguidos a instancia de la parte recurrente contra el CONCELLO DE BUEU, declaramos la nulidad de la sentencia de instancia por lo que reponemos las actuaciones al momento previo al dictado de la misma para que la Magistrada que conoció del acto del juicio oral resuelva conforme a lo indicado en la presente resolución. Sin costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.