Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3700/2018 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0001474 SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003700 /2018 IP
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000371 /2017
Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL
RECURRENTE/S D/ña Felipe
ABOGADO/A: CRISTINA PARRACHO RIBADOMAR
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ
Mª ANTONIA REY EIBE
ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a veintinueve de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003700 /2018, formalizado por el/la D/Dª CRISTINA PARRACHO
RIBADOMAR,, en nombre y representación de Felipe , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000371 /2017, seguidos a instancia de
Felipe frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/
a Sr/Sra D/Dª Mª ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Felipe presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintisiete de junio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El demandante D. Felipe , con DNI nº NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 causó baja laboral por incapacidad temporal derivada de enfermedad común con diagnóstico de ciática en fecha 3 de febrero de 2016, permaneciendo en esta situación hasta el 26 de mayo siguiente.



SEGUNDO.- En fecha 14 de marzo de 2016 el INSS denegó al actor el pago de la prestación de incapacidad temporal por no encontrarse al corriente en el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social, estando al descubierto en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en los siguientes periodos: - Del 01.07.2013 al 31.10.2013 - Del 01.12.2013 al 31.12.2013 - Del 01.03.2015 al 30.04.2015

TERCERO.- Frente a la anterior resolución interpuso el actor reclamación previa en fecha 8 de mayo de 2017, reclamación que fue desestimada en fecha 15 de mayo de 2017.

CUARTO.- El actor permaneció afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en diferentes periodos desde el 1 de septiembre de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2013, en actividades de construcción o de contabilidad. En fecha 22 de enero de 2016 fue dado de alta en el Régimen General por la empresa DIRECCION000 CB, situación en la que permaneció hasta el 21 de febrero de 2016, fecha en la que causó baja por terminación de contrato.

QUINTO.- En fecha 16 de septiembre de 2016 se emitió informe por la Inspección de Trabajo de Pontevedra en el que se hacía constar que personados el 22 de abril de 2016 en la empresa DIRECCION000 CB, dedicada a la actividad de bar-restaurante, el responsable y partícipe de dicha CB, D. Rubén , afirmó que D. Felipe había sido contratado como ayudante de cocina por intermediación de un cliente del establecimiento, que prestó servicios durante ocho días pues el resto estuvo de baja por IT, que carecía de carnet de manipulador de alimentos y de experiencia en la actividad y que percibió el salario en metálico. A la empresa se le requirió la documentación laboral y de seguridad social del demandante y no la aportó. Asimismo, en el informe de la Inspección de Trabajo, se hacía constar que el actor había estado dado de alta en diferentes empresas, habiendo causado baja en todas ellas por incapacidad temporal al poco tiempo de haber iniciado la relación laboral, por lo que concluía la Inspección de Trabajo en su informe la existencia de simulación contractual en la relación laboral iniciada por el demandante con la empresa DIRECCION000 CB, con la finalidad de obtener prestaciones de manera indebida. III.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRI

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Felipe contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de todas las pretensiones de la demanda.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Felipe formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 26 de septiembre de 2013.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por el actor sobre prestación de Incapacidad Temporal recurre en suplicación dicho demandante, solicitando en primer término, con amparo procesal en el art 193,b de la LRJS , revisión de hechos probados, en concreto del hecho quinto de prueba a fin de que se le añada el siguiente tenor ' no se ha notificado, ni se ha podido tener conocimiento del mismo por ningún otro medio, expediente, investigación o informe de la Inspección de trabajo en relación con una supuesta simulación contractual por parte del Sr Felipe '.

'La revisión no se admite, ya que si la revisión fáctica solo es posible si se sustenta en documental o pericial obrante en autos no contradicha por otros elementos probatorios y demostrativa sin necesidad de conjeturas de un error en la valoración de la prueba, la revisión fática negativa no es posible, en cuanto si se admite el control en el recurso de suplicación de todos los hechos declarados probados, se ampliarían los límites de la revisión fáctica hasta el punto de convertir el recurso de suplicación en una segunda instancia.

Y en el caso que nos ocupa, además de que el recurrente no se ampara en ningún documento o pericia de conformidad con lo dispuesto en el art 193,b de la LRJS ; tal extremo por su carácter valorativo ha de ser analizado a través de la denuncia relativa a la infracción jurídica.



SEGUNDO .- En sede jurídica y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia el recurrente infracción de la jurisprudencia que cita en el escrito de recurso, al considerar que el defectuoso agotamiento de la vía previa en materia de prestaciones a la Seguridad Social por inobservancia del plazo de 30 días , no afecta al derecho material controvertido y no supone prescripción alguna sino que únicamente comporta la caducidad en la instancia y la correlativa pérdida de trámite, por lo que tal efecto no resulta obstáculo al nuevo ejercicio de la acción siempre que no esté afectado por la caducidad o prescripción.

Y que la falta de alegación en vía administrativa al resolver, impide también la alegación en el seno del proceso, bajo pena de quebrantar la incongruencia, pues a la introducción de esta excepción por primera vez en el acto del juicio es sorpresiva para el actor y le causa indefensión, porque no ha permitido preparar debidamente su defensa.

Argumentación que ha de ser admitida por cuanto que dicha excepción relativa a la falta de agotamiento de la vía previa o del incumplimiento de los plazos señalados en el art 71 de la LRJS prueba esta que le incumbe al actor, dado el alcance que se le otorga en la resolución impugnada, no ha sido alegada durante la tramitación del expediente ni en la contestación a la Reclamación Previa y si, por primera vez en el acto del juicio, en la contestación a la demanda, como a tal efecto se infiere de un examen de las actuaciones y de la contestación a la demanda reflejada en la grabación unida a las actuaciones.



TERCERO .- Con amparo procesal en el art 193, de la LRJS denuncia la recurrente infracción del art 24 de la CE , al considerar que no es hasta el procedimiento judicial en el que se informa a la parte de la existencia de un informe derivado de una investigación en el que el actor no ha sido parte, pues en la contestación inicial el actor dada la solicitud de prestaciones ante el INSS el único motivo de oposición que se argumenta para denegar dicho reconocimiento fue el de la existencia de una deuda derivada de su período de alta como autónomo, siendo este el motivo desestimatorio y con base al cual se presentó demanda en su día, cuando dicho motivo no es exigible al autónomo que causa la prestación en el Régimen General de la Seguridad Social y no precisa del cómputo de las cotizaciones al RETA para generar ese derecho, sin que se puedan introducir con posterioridad hechos nuevos, máxime cuando no se le ha dado traslado al actor de dicho expediente de denegación.

La censura jurídica que se denuncia no se admite, pues como a tal efecto se acredita de un examen complementario de las actuaciones resulta que en el motivo por el que se desestimó al actor la Reclamación Previa consta expresamente la mención al oficio a la inspección de trabajo en 22-1-16, pidiendo información sobre el contrato de trabajo iniciado el 22-1-16 y finalizado el 21-1-16 y la recepción de dicho informe en el que se indica la procedencia de la resolución denegatoria y dicha desestimación de la Reclamación Previa fue notificada al actor a su domicilio, por lo que podía en el momento del juicio solicitar lo que a su derecho procediese por cuanto que ya tenía conocimiento de la existencia del Acta de la inspección antes de la celebración del mismo, pues es precisamente dicha resolución de la desestimación de la Reclamación Previa, la que determina la posibilidad de interponer demanda en el plazo de 30 días como se hace constar en la misma, y solicitar los medios de prueba que tuviese por conveniente, e incluso solicitar traslado del expediente o su consulta y el actor presentó demanda sin tener en cuenta las alegaciones formuladas en la contestación a la reclamación previa, que además hacía referencia al examen del contrato laboral a través del cual solicita la prestación con cargo al Régimen General.

No se trata pues de la introducción de un hecho nuevo siendo además que la congruencia ha de predicarse entre el trámite administrativo y el proceso.



CUARTO .- Por otra parte, sostiene el recurrente que de la investigación derivada de la actuación inspectora no se llegó a derivar responsabilidad alguna para el actor por cuanto que en dicho informe declara probado el supuesto ilícito pero indica que no es posible determinar dicho hecho, por lo que la sentencia de instancia incurre en un error por cuanto que no es suficiente para denegar la prestación solicitada.

En este sentido conviene destacar la doctrina contenida en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2014 (RJ 2014, 6420) que considera oportuno recordar que el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS 16/02/93 (RJ 1993, 1174) -rec. 2655/91 -; ...

21/06/04 (RJ 2004, 7466) -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 (RJ 2005, 3191) -], lo que puede hacerse - como en el abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo las presunciones entre estas últimas el art. 1253 CC (LEG 1889, 27) [actualmente, arts. 385 y 386 LECiv (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ] ( SSTS 04/02/99 (RJ 1999, 1587) -rec. 896/98 -; ... 14/05/08 (RJ 2008, 3292) -rcud 884/07 -; y 06/11/08 (RJ 2008, 6972) -rcud 4255/07 -); y aunque el fraude es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS 04/07/94 (RJ 1994, 6332) -rcud 2513/93 -; ... 16/01/96 (RJ 1996, 191) -rec. 693/95 -; y 31/05/07 (RJ 2007, 3616) -rcud 401/06 -), de todas formas es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 (RJ 1995, 5204 ) -; y 31/05/07 -rcud 401/06 .

En el supuesto fáctico que se examina concurren las siguientes circunstancias que se acreditan del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia así: 1º) 'El demandante causó baja por IT el 14 de marzo de 2016 derivada de enfermedad común con el diagnóstico de ciática permaneciendo en esta situación hasta el 2 de mayo siguiente'. 2ª) 'En fecha 14 de marzo de 2016 el INSS denegó al actor la prestación por IT por no estar al corriente en el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social, estando al descubierto en el RETA el 1-7-13 al 31-10-13; del 1-12-13 al 31-12 13 y del 1-3-15 al 30-4-15'. 3º)' Frente a la anterior resolución el actor interpuso reclamación previa en fecha 8 de mayo de 2017, la cual fue desestimada en fecha 15 de mayo de 2017'.4º) ' El actor permaneció afiliado al RETA en diferentes períodos desde el 1 de septiembre de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2013, en actividades de construcción contabilidad.

En fecha 22 de enero de 2016 fue dado de alta en el Régimen General por la empresa ' DIRECCION000 CB', situación en la que permaneció hasta el 21 de febrero de 2016, fecha en la que causo baja por terminación del contrato. Y 5º) 'En fecha 16 de septiembre se emite informe por la inspección de trabajo de Pontevedra en la que se hacía constar que personados el 22 de abril de 2016 en la empresa ' DIRECCION000 CB', dedicada a la actividad de bar restaurante, el responsable y partícipe de la misma D Rubén , afirmó que D Felipe había sido contratado como ayudante de cocina por intermediación de un cliente del establecimiento, que prestó servicios durante 8 días pues el resto estuvo de baja por IT, que carecía de carnet de manipulador de alimentos y de experiencia en la actividad y que percibió el salario en metálico.

A la empresa se le requirió la documentación laboral y de seguridad social y no la aportó.

Asimismo en el informe de la inspección de trabajo se hacía constar que el actor había estado dado de alta en diferentes empresas, habiendo causado baja en todas ellas por IT al poco tiempo de haber iniciado la relación laboral, por lo que concluía la inspección de trabajo en su informe la existencia de simulación contractual de la relación laboral iniciada por el demandante con la empresa ' DIRECCION000 CB', con la finalidad de obtener prestaciones de manera indebida'.

Y de lo expuesto la magistrada de instancia concluye la presunción de la existencia de fraude de ley en la contratación y no solo ante el informe emitido por la inspección de trabajo, sino ante los indicios que a tal efecto se detallan con valor fáctico en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada, y en concreto en atención a la falta de documentación alguna tanto laboral como de seguridad social, de la empresa en relación con el demandante; analizado todo ello al amparo de lo dispuesto en el art 97,2 de la LRJS , rechazando la sala argumentación contenida en el recurso cuando además no cita como infringido ningún precepto legal al respecto ni doctrina jurisprudencial en cuanto al fondo del asunto para la eficacia de la prueba de presunciones; denunciando un error en la sentencia de instancia cuando de la investigación practicada no se llegó a derivar responsabilidad alguna ni para el actor ni para la empresa, por cuanto que se ampara no solo en los hechos objetivos plasmados por la inspección actuante en relación con la prueba practicada en el acto del juicio, siendo de destacar como ya ha resuelto esta Sala en sentencia entre otras de 28-6-2001 , 20-9-05 y 24-9-08 , siguiendo reiterada jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia que 'la apreciación del fraude del fraude de ley corresponde, de modo primordial, al Juzgador de instancia , dada la inmediación que caracteriza a la fase procesal en que actúa y como consecuencia, ser el órgano jurisdiccional que, además de ostentar la facultad que, a la vez, implica un deber, de evaluar todos los elementos de convicción, mejor puede detectar la apariencia de legalidad bajo la cual puede ocultarse la intención de quien pretende valerse de aquélla con una finalidad contraria a la propia normativa de la que se ha hecho uso, o excluir la voluntad ilícita al respecto, debiendo, en consecuencia, ser mantenida por la Sala, en trámite de suplicación, la conclusión sentada por el Juez 'a quo', habida cuenta del carácter extraordinario de dicha impugnación que, como es sabido, no constituye una segunda instancia de no resultar contraria al criterio humano o desvirtuados los hechos que sirven de soporte a dicha convicción'.

Cabe concluir además que el demandante recurrente solicita el derecho a la prestación reconocida en base a que cumple los requisitos para el acceso a la misma que en modo alguno resultan del relato fáctico sin que a tal efecto en cuanto a los mismos hubiese solicitado la correspondiente revisión fáctica.

En consecuencia se impone, previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto: VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que Desestimando el Recurso de suplicación interpuesto por D Felipe contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Dos de Pontevedra de fecha 27 de junio de 2018 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.