Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3703/2019 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0004473
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003703 /2019GA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 892/2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Agustín
ABOGADO/A: MANUEL DOPICO GOMEZ-ALLER
RECURRIDO/S D/ña: ASIENTOS DE GALICIA SA
ABOGADO/A: BALBINO IRISARRI CASTRO
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintinueve de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 3703/2019, formalizado por el Letrado D. MANUEL DOPICO GÓMEZ-
ALLER, en nombre y representación de D. Agustín , contra la sentencia número 114/2019 dictada por el
XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 892 2018, seguidos

a instancia de D. Agustín frente a la empresa ASIENTOS DE GALICIA SA, siendo Magistrada- Ponente la
Ilma. Sra. Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Agustín presentó demanda contra la empresa ASIENTOS DE GALICIA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiséis de febrero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- El demandante D. Agustín , mayor de edad y con D.N.I.

número NUM000 , vino prestando servicios para la empresa Asientos de Galicia, S.A., antes Faurecia, desde el día 11 de marzo de 2002, con la categoría profesional de especialista y un salario mensual de 1.917'60 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias en agosto de 2016./ Segundo.- El actor inició incapacidad temporal el día 2 de septiembre de 2016 y, propuesto para valorar incapacidad permanente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió el día 24 de julio de 2018 declararlo en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común con derecho a pensión vitalicia mensual del 55% de una base reguladora de 1.644'10 euros mensuales con efectos económicos desde el 10 de julio y ello por padecer: trastorno de adaptación mixto ansiosodepresivo y paraparesia espástica hereditaria y síndrome de vejiga hiperactiva./ En la notificación de la resolución se indicaba: 'No se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años ( artículo 48.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. BOE 24/10/2015)'./ Por ello, recibida la comunicación del Instituto Nacional de la Seguridad Social por parte de la empresa, procedió a extinguir el contrasto de trabajo del actor con base en el artículo 49.1.e) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores./ Tercero.- Pretende el trabajador que la empresa le ofrezca un puesto de trabajo adaptado a sus problemas físicos y psíquicos y ello con base en el artículo 38 del convenio colectivo de la demandada, a cuyo efecto le dirigió escrito en fecha 13 de septiembre a través de su abogado, recibiendo contestación por igual conducto el día 27 indicándole que no procedía adaptarle puesto alguno dado que le había sido reconocida la incapacidad permanente total para su profesión habitual y ello suponía la extinción de su contrato de trabajo conforme a lo dispuesto por el artículo 49.1.e) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores./ Cuarto.- Presentadas papeletas de conciliación ante el S.M.A.C. los días 25 de septiembre y 17 de octubre de 2018, las mismas tuvieron lugar los días 15 de octubre y 6 de noviembre respectivamente, ambas con el resultado de sin avenencia./ Quinto.- El demandante no es ni fue representante legal de los trabajadores.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que acogiendo la excepciones de falta de acción e inadecuación de procedimiento alegadas por la empresa Asientos de Galicia, S.A. y sin entrar en el fondo del asunto, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Agustín frente a dicha demandada, a la que absuelvo en la instancia.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Agustín formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 1 de Vigo de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 9 de julio de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintinueve de octubre de dos mil diecinueve para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO: La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que concurre la falta de acción e inadecuación de procedimiento, ya que el convenio colectivo no prevé la recolocación del actor y su contrato se ha extinguido; y la inadecuación de procedimiento porque no debió demandar por despido sino reclamar el reconocimiento de derecho para que se le otorgase un puesto de trabajo adaptado.

Frente a ella el propio demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende su revocación y la estimación de la demanda denunciando como infringidos el artículo 49.1 e) del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 38 del convenio colectivo, alegando que el mismo contempla un procedimiento para que el 'personal que tiene reconocida legalmente la disminución de su capacidad' pueda optar a un puesto de trabajo compatible con sus capacidades físicas e intelectuales. Que se trata de una mejora acordada en la negociación colectiva y así en el último párrafo del citado artículo del convenio dice que 'Si ajuicio de la empresa y previo informe de la Inspección no fuese posible la movilidad a un puesto sin riesgo, el trabajador/a tendrá la opción de causar baja en la Empresa con una indemnización equivalente a 45 días de salario por año trabajado.' Y que solicito de la empresa el inicio del procedimiento establecido en el artículo 38, y respondió manifestando que el actor ya no era trabajador de la empresa con motivo del reconocimiento de la IPT y que, además, no disponía de un puesto de trabajo acorde a sus limitaciones. Sin embargo, no puso a disposición del trabajador la indemnización prevista en el artículo 38 del convenio colectivo.

La denuncia no se admite, con carácter previo decir que aunque la sentencia de instancia estime la falta de acción en realidad no es una excepción procesal, sino cuestión de fondo al igual que la inadecuación de procedimiento y así declara probado que: El actor inició incapacidad temporal el día 2 de septiembre de 2016 y, propuesto para valorar incapacidad permanente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió el día 24 de julio de 2018 declararlo en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común con derecho a pensión vitalicia mensual del 55% de una base reguladora de 1.644'10 euros mensuales con efectos económicos desde el 10 de julio y ello por padecer: trastorno de adaptación mixto ansiosodepresivo y paraparesia espástica hereditaria y síndrome de vejiga hiperactiva.

En la notificación de la resolución se indicaba: 'No se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años ( artículo 48.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. BOE 24/10/2015)'.

Por ello, recibida la comunicación del Instituto Nacional de la Seguridad Social por parte de la empresa, procedió a extinguir el contrasto de trabajo del actor con base en el artículo 49.1.e) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Este precepto, como ya señaló el Tribunal Supremo en la sentencia de 17-7-01 (rcud. 3645/00) (mantuvimos en la nuestra de 12-12-2017 RSU 3686/2017), estableció una excepción a la regla general que contenía el apartado e) del arto 49 ET, versión de la Ley 8/1980, y que prescribía que 'el contrato de trabajo se extinguirá... por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador' (a la que el Texto Refundido de 1.995, añadió 'sin perjuicio de lo dispuesto en el arto 48.2').

También el precepto ha sido analizado por la Sala Cuarta en STS 28/12/2000 Rcud 646/2000 -recordada en la reciente 4/2/2016 Rcud 2281/2014- señalando que 'constituye una especialidad importantísima respecto de la previsión general de revisión de las declaraciones de invalidez que se contiene en el art. 143.2 de la LGSS, puesto que, mientras en este precepto se limita a reconocer como principio general que toda invalidez es susceptible de revisión en tanto el interesado no haya cumplido la edad de jubilación, tanto por mejoría como por empeoramiento de la situación, previendo la fijación de un plazo no vinculante a partir del cual se podrá solicitar la revisión por cualquiera de las partes, en el art. 48.2 ET se parte de una revisión por mejoría no ya posible sino probable, puesto que se considera previsible que se producirá, y por ello se fija un plazo de suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo que es vinculante para el empresario, situación que no se produce ante la simple posibilidad de revisión que contempla el art. 143 LGSS', insistiendo en que existe una 'doble y diferente previsión legislativa en materia de revisión de incapacidades (que) permite distinguir entre una declaración de invalidez previsiblemente definitiva, y por ello extintiva de la relación laboral (cuál sería la general del art. 143) y una declaración de invalidez de probable revisión por mejoría y por ello suspensiva de la relación laboral (que sería la del art. 48.2 ET que obliga a la empresa a mantener en suspenso la relación laboral sin posibilidad de extinguirla'.

Y también aclaraba la STS 28 enero 2013, RJ 20134116, la distinción entre dos situaciones: 'a).- La declaración 'ordinaria' de IP, para la que el art. 143.2 LGSS dispone que en su declaración se 'hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional'; y respecto de la cual el art. 49.1.e) ET proclama su cualidad -tratándose de IPT, IPA o GI- de causa extintiva del contrato. b).- La declaración 'especial' de IP que contemplan los arts. 7 RD 1300/1995 [21/Julio] y 48 ET, y que -conforme a tales preceptos- (1) únicamente es admisible 'cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo'; (2) se haga constar en la correspondiente resolución inicial de reconocimiento; (3) comporta la subsistencia de la relación de trabajo y la reserva del puesto de trabajo durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la IP; y (4) debe ser objeto de oportuna notificación al empresario.' Y el art. 48.2 del Estatuto de los Trabajadores dispone que 'en el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de invalidez permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente'.

Esta doble y diferente previsión legislativa en materia de revisión de incapacidades permite distinguir entre una declaración de invalidez previsiblemente definitiva, y por ello extintiva de la relación laboral y una declaración de invalidez de probable revisión por mejoría y por ello suspensiva de la relación laboral.

Pues bien, en el caso de litis, lo que nos dice el ordinal segundo es que la calificación 'no se prevé que la situación vaya a ser objeto de revisión por mejoría, permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años'; lo que se corresponde con la obligada fijación de plazo del art.143 LGSS. Y por tanto, no existe causa de suspensión del contrato por una situación de incapacidad del trabajador que vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, ya que no se prevé tal reincorporación en dos años por lo que el motivo debe ser desestimado, dado que el contrato se extinguió por aplicación del art. 49.1.e) ET, y no por despido.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Agustín contra la sentencia de fecha 26-2-2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo en el Procedimiento nº 892-2018 sobre despido debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.