Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3728/2019 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36057 44 4 2017 0003807
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003728 /2019MRA
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000758 /2017
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Salvador
ABOGADO/A: LUIS MIGUEL PEREZ RODRIGUEZ
PROCURADOR: GISELA ALVAREZ VAZQUEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES
Nº 61 , MUTUA GALLEGA , GRM 2008 SL , GASMOTO VIGO SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
MARIA ARACELI MARTINEZ ARAUJO , MARIA JOSE MARTINEZ-FARIZA CONDE , ,
PROCURADOR: , , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , , ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE-PUMPIDO TOURON
En A CORUÑA, a dieciocho de febrero de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003728/2019, formalizado por Dª DON LUIS MIGUEL PEREZ RODRIGUEZ, en
nombre y representación de Salvador , contra la sentencia número 159/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N.
5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000758/2017, seguidos a instancia de Salvador frente a
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP,
MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, MUTUA GALLEGA, GRM
2008 SL, GASMOTO VIGO SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Salvador presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, MUTUA GALLEGA, GRM 2008 SL, GASMOTO VIGO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 159 /2019, de fecha veinte de marzo de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .


PRIMERO.- El actor, don Salvador , nacido el día NUM000 de 1981, provisto del DNI NUM001 , y encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social bajo el núm. NUM002 sufrió un accidente de trabajo el 2 de junio del año 2000 mientras prestaba servicios para la empresa Gasmoto Vigo, S.L., que tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua Gallega.



SEGUNDO.- A consecuencia de ese siniestro el actor permaneció en situación de IT hasta el 29 de junio de 2001, dando lugar al reconocimiento de una situación de invalidez permanente parcial derivada de accidente de trabajo para el desempeño de su profesión habitual de mecánico en taller de reparación de motos en virtud de Resolución del INSS de 18 de diciembre de 2001 que aprobó a favor del demandante una indemnización a tanto alzado por valor de 5.264,88 euros y en el que se ponderaron las siguientes secuelas: fractura conminuta de rótula derecha intervenida quirúrgicamente mediante patelectomía y reconstrucción del tendón rotuliano, restándole una deambulación estable y sin apoyos, una hipotrofia muscular de 5 centímetros a nivel de muslo con paresia para extensión de pierna, y limitación a últimos 5 grados de extensión y 15 grados de flexión.



TERCERO.- En el mes de agosto del 2003 el actor sufrió un accidente de tráfico mientras circulaba en moto, con el resultado de traumatismo craneoencefálico, fractura del cuerpo vertebral D7 y D8, fractura de apófisis espinosas de C7, D1, D2 y D3, fractura de cuerpo y espina de escápula derecha, fractura de primera costilla derecha, traumatismo torácico cerrado, contusión pulmonar derecha, scalp occipital, con retirada de material de osteosíntesis de clavícula en el año 2015.



CUARTO.- El 12 de marzo de 2014 el actor fue atendido por un esguince-torsión de rodilla derecha.



QUINTO.- El 7 de septiembre de 2014 el actor volvió a protagonizar otro accidente de tráfico, siendo diagnosticado de esguince cérvico-dorsal y gonalgia derecha postraumática, permaneciendo en situación de IT por contingencia común entre el 8 y el 15 de septiembre de 2014.



SEXTO.- El 12 de enero de 2017 el actor cayó en situación de IT por gonalgia derecha mientras prestaba servicios como recepcionista de taller de motos para la empresa GRM 2008, S.L., asegurada con la Mutua Fremap. Dicho proceso que se extendió hasta el 1 de septiembre de 2017 fue catalogado como derivado de enfermedad común en expediente sobre determinación de contingencia por Resolución del INSS de 10 de febrero de 2017.

OCTAVO.- Incoado expediente de invalidez a instancias del demandante, recayó Resolución del INSS de fecha 11 de abril de 2017 por el cual, tras asumir el dictamen propuesta del día 17 de marzo, denegaba la prestación de incapacidad permanente al no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

NOVENO.- Contra la anterior Resolución presentó el actor reclamación previa, la cual fue desestimada mediante Resolución de 18 de julio de 2017, formulando demanda ante esta jurisdicción el día 7 de septiembre de ese año en orden a ser declarado en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual.

DÉCIMO.- El actor padece una secuela crónica de gonalgia derecha por patelectomía, con hipotrofia muscular de centímetros a nivel de muslo con paresia para extensión de pierna y limitación a últimos grados de extensión y 15º de flexión.

En la exploración de 27 de febrero de 2017, se constató una deambulación autónoma con cojera derecha, con discreta atrofia muscular respecto a contralateral y cicatriz quirúrgica amplia en rodilla derecha. Ausencia de rótula, sin derrame articular ni rubor ni calor. El balance articular pasivo de la rodilla era completo para flexoextensión, con maniobras meniscales positivas bilaterales. Caderas libres, sin chasquidos.

Hombro derecho con balance articular activo limitado en los últimos grados.

UNDÉCIMO.- El 23 de febrero de 2017 el actor fue propuesto para la práctica de una artroscopia, que se llevó a cabo el 27 de marzo de 2017 mediante resección parcial de cuerpo de menisco externo con recomendación al alta de reposo relativo con pierna en alto y realización de ejercicios de flexoextensión al menos durante una hora al día.

DUODÈCIMO.- El actor tiene certificado un grado de discapacidad del 32 % junto con dos puntos por factores sociales complementarios, por limitación funcional de miembro superior e inferior derecho y de la columna vertebral.

DECIMO

TERCERO.- El actor figura de alta laboral desde el 1 de octubre de 2017.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Desestimar la demanda que en materia de invalidez ha sido interpuesta por DON Salvador contra las empresas GASMOTO, S.L. y GRM 2008, S.L., la MUTUA FREMAP, la MUTUA GALLEGA, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a los demandados de las peticiones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Salvador formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 10-7-2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20-3-2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda, que absolvió a la entidad demandada con base en que los padecimientos recogidos en el relato fáctico antes transcrito no tienen naturaleza incapacitante, interpone recurso la representación procesal de la parte demandante, interesando, en primer lugar, al amparo del art. 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos declarados probados y en segundo al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar, modificando el hecho probado decimo, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal.

'DÉCIMO.- El actor padece una secuela crónica de gonalgia derecha por patelectomía, con hipotrofia muscular de 5 centímetros a nivel de muslo con paresia para extensión de pierna y limitación a últimos grados de extensión y 15° de flexión. Artrosis severa de rodilla derecha que determina dolor e impotencia funcional para tareas que requieran bipedestación, subida - bajada de escaleras, sustentación -monopodal y posturas forzadas.

Esta situación es progresiva e involutiva, subsidiaria a corto medio plazo de una artroplastia de rodilla. En la exploración de 27 de febrero de 2017, se constató una deambulación autónoma con cojera derecha, con discreta atrofia muscular respecto a contralateral y cicatriz quirúrgica amplia en rodilla derecha. Ausencia de rótula, sin derrame articular ni rubor ni calor. El balance articular pasivo de la rodilla era completo para flexoextensión, con maniobras meniscales positivas bilaterales. Caderas libres, sin chasquidos. Hombro derecho con balance articular activo limitado en los últimos grados con pérdida de potencia muscular, estabilidad y movilidad que provoca reducción en la movilidad de la movilidad de la mano derecha. Acuñamiento vertebral múltiple de cuerpos vertebrales dorsales D7y D8 menor al 50% que determinan una pérdida de la curvatura fisiológica de la columna y alteración de las líneas de carga. Discopatías degenerativas L5-S1. ' Se ampara en informe del Dr. Bartolomé especialista en reumatología de fecha, 24 de enero de 2017, y en el informe médico del Dr. Bernabe de fecha 10 de octubre de 2017.

La pretensión así formulada se rechaza. Este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas - documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 19907929] y 13-diciembre-90 [RJ 19909784]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000487], 14-4-00 [AS 20001087], 15-4-00...).

Y en este caso no se identifica de modo concreto los informes médicos en los que se dicen se evidencias las dolencias del demandante, y que pueda apreciarse el error padecido. No se señala el folio identificativo de ninguno de los dos informes, no comprobándose la existencia de los mismos de una revisión complementaria de la documental aportada, por lo que la revisión debe ser rechazada.



SEGUNDO.- El segundo de los motivos de suplicación, con sede en el art. 193 c), de la Ley Rituaria Laboral, achaca a la resolución recurrida violación, por aplicación indebida, del art. 194.4, de la Ley General de la Seguridad Social por estimar, en esencia, que las dolencias que presenta el demandante, son constitutivas de incapacidad permanente total, ya que las mismas le impiden el desarrollo de su profesión u oficio, siendo, tributario el recurrente de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Su patología es secuela crónica de gonalgia derecha por patelectomia, con hipotrofia muscular de 5 centímetros a nivel de muslo con paresia para extensión de pierna y limitación a últimos grados de extensión y 15° de flexión. En la exploración de 27 de febrero de 2017, se constató una deambulación autónoma con cojera derecha, con discreta atrofia muscular respecto a contralateral y cicatriz quirúrgica amplia en rodilla derecha. Ausencia de rótula, sin derrame articular ni rubor ni calor. El balance articular pasivo de la rodilla era completo para flexoextensión, con maniobras meniscales positivas bilaterales. Caderas libres, sin chasguidos.

Hombro derecho con balance articular activo limitado en los últimos grados. El 23 de febrero de 2017 el actor fue propuesto para la práctica de una artroscopia, que se llevó a cabo el 27 de marzo de 2017 mediante resección parcial de cuerpo de menisco externo con recomendación al alta de reposo relativo con pierna en alto y realización de ejercicios de flexoextensión al menos durante una hora al día.

La existencia o no de Invalidez Permanente y su ubicación en uno de los grados legalmente establecidos se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/91 y 53/96; y STS 15/12/98, Ar. 439/99). Por esta razón, los tribunales superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de invalidez permanente en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95, Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 2/04/92, Ar. 2587, y 29/01/93, Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00, Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89, Ar. 1878, 27/11/91, Ar. 8421, y 9/04/92, Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00, Ar. 1068). Y practicado que sea lo anterior, ha de valorar la capacidad residual que las lesiones tenidas como definitivas permiten al afectado.



TERCERO.-. El cuadro patológico que el recurrente padece, ya descrito, no le incapacita de manera permanente para desarrollar con la debida profesionalidad y el exigible rendimiento su actividad profesional. En efecto, si se ponen en relación las limitaciones orgánicas y funcionales que la patología que padece el demandante le provoca, con los cometidos propios del quehacer profesional, resulta claro que el supuesto litigioso no puede ser incardinado dentro de los previstos en la normativa que se estima infringida, definidora del grado de incapacidad permanente total, ya que sus dolencias tal y como han quedado constatadas en la sentencia de instancia, tanto por su propia naturaleza como por su grado de afectación no inciden en términos de incapacidad permanente para el ejercicio de la profesión de la demandante, de pudiendo llevarla a cabo con la profesionalidad y el rendimiento precisos, al mantener aptitud física al efecto tal y como pone de manifiesto el EVI en su informe.

Pues como dice la sentencia de instancia, cierto es que cuando fue reconocido el interesado en el mes de febrero de 2017 cojeaba al caminar, y que en ese momento se hallaba incurso en un proceso de IT iniciado el 12 de enero de 2017 y estaba pendiente de reparación quirúrgica por una lesión meniscal de la que fue intervenido a finales del mes de marzo, esto es, con posterioridad a la emisión del dictamen propuesta del EVI, por lo que no estaban agotadas las posibilidades terapéuticas al momento del reconocimiento administrativo. Y además existió un alta por mejoría de 1 de septiembre de 2017 que es firme, y desde el 1 de octubre de 2017 figura de alta en una empresa y que no existe informe posterior certificativo de una negativa evolución de su rodilla entre ese alta y la fecha de celebración del juicio. Por tanto, confrontando los balances articulares de rodilla del año 2001 y del año 2017 no se dispone de una sólida información indicativa de una agravación relevante que, por si sola, ampare la progresión de grado patrocinada en demanda.

Y en cuanto al resto de lesiones diagnosticadas al actor, consecuencia de otros eventos traumáticos extralaborales, con una limitación de la movilidad del hombro derecho en los últimos grados, a falta de otras noticias, ninguna de ellas, tras el proceso curativo correspondiente, ha interferido en la realización de las labores típicas de su profesión ni ha incitado algún proceso de baja posterior al año 2005-2006, con la salvedad de un esguince cervical que tardó en curar una semana, y sin que un dictamen pericial privado no ratificado en el acto del juicio y sin hacer mención a algún novedoso informe asistencial distinto de los obrantes en la causa, sirva de eficaz baza probatoria para desvirtuar las conclusiones vertidas por el objetivo y multidisciplinar equipo de valoración de incapacidades.

Como ya señalamos en sentencias de 14-10-1997, 24-4-2001 y 16-5-2001 entre otras, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgado a quo, qué sirvió de antecedente a la base jurídica de la Sentencia recurrida, no podrá prosperar la visión en derecho, habida cuenta la naturaleza extraordinaria del presente recurso. Cuando no se haya alterado el supuesto de hecho en que aquella sentencia se fundaba, dada la íntima conexión entre ambos presupuestos (factum y aplicación normativa),o dicho de otro modo 'no puede infringirse la norma legal o pactada que parte de los supuestos distintos de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida' ( S. de esta Sala de 22.2.94) y que ' la subordinación de la censura jurídica al 'factum' de la sentencia hace que inalterado éste, decaiga la infracción denunciada '(S-de28-5-96). ...' Por todo ello la resolución recurrida resulta justada a derecho.

Y al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha 20/03/19, dictada por el Juzgado de lo Social núm.5 de Vigo, en autos 758/17, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.