Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3753/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0000649 SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003753 /2018 IP
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000165 /2018
RECURRENTE/S D/ña Sixto
ABOGADO/A: CELIA PEREIRA PORTO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR , GALLEGA DE COBROS SA ,
CANTERAS HERMANOS CORTIÑAS SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LETRADO DE LA COMUNIDAD , , ,
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª JOSE MANUEL MARIÑO COTELO
JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a quince de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003753 /2018, formalizado por el/la D/Dª CELIA PEREIRA PORTO,
Letrada, en nombre y representación de Sixto , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de
OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000165 /2018, seguidos a instancia de Sixto frente a
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, GALLEGA DE COBROS SA, CANTERAS HERMANOS
CORTIÑAS SL, EXELCO GRANITOS SL,siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª FERNANDO
LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Sixto presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, GALLEGA DE COBROS SA ,CANTERAS HERMANOS CORTIÑAS SL, EXELCO GRANITOS SL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha cuatro de junio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El demandante D. Sixto , prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de las empresas codemandadas con la categoría de Oficial de 1ª desde el 2-8- 1995 hasta el 31-3-2014, fecha en que se extingue la relación laboral, por despido colectivo, ERE tramitado por la Conselleria de Traballo nº NUM000 .

SEGUNDO.- Las empresas no suscribieron el Convenio Especial con la S.S. respecto del trabajador demandante ni abonaron las cuotas destinadas a su financiación, pese a los requerimientos efectuados por la TGSS por Resoluciones de 31-3-2014 y de 20- 7-2018.

TERCERO.-Por Resolución del INSS de 21-11-2017, se reconoció al actor pensión de jubilación, en cuantía resultante de aplicar a una base reguladora mensual de 1086,47.-€ el porcentaje del 96,75% con efectos del 17-11-2017. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por Resolución de 29-1-2018.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente, la demanda interpuesta por D. Sixto , contra las empresas CANTERAS HERMANOS CORTIÑAS S.L. EXELCO GRANITOS S.L. y GALLEGA DE COBROS S.A. debo condenar y condeno a las empresas demandadas de forma conjunta y solidaria, a abonar al actor la diferencia de pensión de jubilación que resulta de computar como cotizado, el tiempo que las empresas deberían haber suscrito el Convenio Especial con el actor y la pensión de jubilación que le fue reconocida. Asimismo debo absolver y absuelvo al INSS y TGSS y CONSELLERIA DE TRABALLO de las pretensiones en su contra esgrimidas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Sixto formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 6 de septiembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO . El trabajador demandante solicitó en su demanda que, a los efectos de su prestación de jubilación contributiva, se le reconociese como cotizado el tiempo en el que las empresas demandadas, que son grupo empresarial, deberían haber suscrito y abonado el convenio especial a que, para el supuesto de despido colectivo, les obliga el artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores , con condena conjunta y solidaria de los demandados. La demanda es estimada salvo la condena del Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia. Recurre el trabajador demandante en suplicación con la pretensión de extender la condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería general de la Seguridad Social. Al respecto solicita, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, y, en concreto, se denuncia la infracción del artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 18 , 45 , 162 y 163 de la Ley General de la Seguridad Social . Se argumenta en aras a esa pretensión y al amparo de la expuesta denuncia jurídica que, de la misma manera que las entidades gestoras tienen obligación de anticipo de la prestación de jubilación contributiva en supuestos de afiliación, alta o cotización defectuosas, la deben tener en el caso de que la empresa obligada a suscribir convenio especial en los términos del artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores , no lo haga, pues de otro modo el perjudicado se vería injustamente penalizado por el incumplimiento empresarial.

No han presentado impugnación del recurso de suplicación ni el Instituto Nacional de la Seguridad Social ni la Tesorería General de la Seguridad Social.



SEGUNDO . Según el artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores , 'cuando se trate de procedimientos de despidos colectivos de empresas no incursas en procedimiento concursal, que incluyan trabajadores con cincuenta y cinco o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, existirá la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial respecto de los trabajadores anteriormente señalados en los términos previstos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social'. De esta norma cabe realizar las siguientes precisiones: (1) Que tal precepto se introdujo por Real Decreto-ley 16/2001, de 27 de diciembre, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, y este fue consecuencia del Acuerdo para la Mejora y el Desarrollo del Sistema de Protección Social, de 9 de abril de 2001, en el cual se pactó que en el caso de 'extinción de contratos de trabajo derivados de un expediente de regulación de empleo, promovidos por empresas que no se encuentren incursas en un procedimiento concursal, aquel deberá llevar como anexo un acuerdo en cuyas cláusulas se obliguen a financiar un convenio especial con la Tesorería General'. La finalidad de la medida es garantizar los derechos sociales de los trabajadores cuyo contrato se extingue por despido colectivo y que debido a la edad se presume que tendrán especiales dificultades para lograr empleo sin poder tampoco acceder a jubilación anticipada -de ahí, precisamente, la exclusión de los trabajadores que tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967-; aparte de que con esta medida también se pretende desincentivar el recurso empresarial a prejubilaciones abusivas. Y que se exceptúe su celebración si se trata de empresas incursas en un procedimiento concursal, obedece a la finalidad del concurso de acreedores: en caso de insolvencia del deudor común ante una pluralidad de acreedores, se sustituyen las ejecuciones individuales mediante un procedimiento de ejecución universal y ordenada, para lo que se procede a la satisfacción eficiente e igual de los créditos de tal comunidad de acreedores mediante el orden de sus créditos.

(2) Que se trata de una obligación que, por la letra de la norma y por su finalidad, nace ex lege , y ello explica que los artículos 6.3 y 12.5 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, obliguen a la Autoridad laboral a comunicar ex officio a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y a la Administración de la Seguridad Social la existencia en un expediente de regulación de empleo de trabajadores a los que se les debe aplicar el artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores , enviandoles la documentación que en esos artículos se contempla.

(3) Que este carácter imperativo ex lege se viene a ratificar con el artículo 23.1.i) de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , que tipifica el incumplimiento como infracción muy grave en que puede incurrir el empresario.

(4) Que para la regulación del convenio especial el artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores realiza una remisión normativa sin condicionante alguno a la Ley General de Seguridad Social, que, en el momento actual, se debe entender hecha a su disposición adicional 13 ª, que, en lo que respecta a la determinación de los sujetos obligados establece que 'las cotizaciones correspondientes al convenio serán a cargo del empresario hasta la fecha en que el trabajador cumpla los sesenta y tres años, salvo en los casos de expedientes de despido colectivo por causas económicas, en los que dicha obligación se extenderá hasta el cumplimiento, por parte del trabajador, de los sesenta y un años', mientras que 'a partir del cumplimiento por parte del trabajador de la edad de sesenta y tres o, en su caso, sesenta y un años, las aportaciones al convenio especial serán obligatorias y a su exclusivo cargo'. Aparte de la regulación que efectúa, se remite en su apartado 6 al desarrollo reglamentario.

(5) Que tal desarrollo reglamentario se contempla en el artículo 20 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social, donde se establece que 'el convenio especial será suscrito por el empresario y el trabajador, por un lado, y la Tesorería General de la Seguridad Social, por otro', en línea con la voluntariedad que rige la regulación del convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social y sin que se reconozca explícitamente a la Tesorería General de la Seguridad Social una facultad para la suscripción de oficio del convenio.

(6) Que esta regulación tropieza con el carácter imperativo de la obligación empresarial establecida el artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores , y de ahí que el Defensor del Pueblo haya emitido la Recomendación 287/2014, de 3 de diciembre, formulada a la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, Ministerio de Empleo y Seguridad Social, sobre el convenio especial para trabajadores de 55 o más años, sujetos a expedientes de regulación de empleo. En ella se señala que, 'de las quejas recibidas en la Institución se deduce que la imposición de sanciones económicas a los empresarios infractores no resulta una medida suficientemente disuasoria para la firma del convenio especial, y, por otra parte, tampoco supone un resarcimiento económico para los interesados, cuyos derechos se ven mermados por la falta de su obligada suscripción y abono de cuotas destinadas a su financiación'. Por ello, recomienda 'impulsar las modificaciones legislativas que permitan que la Tesorería General de la Seguridad Social pueda proceder a dar el alta de oficio a los trabajadores sujetos a expedientes de regulación de empleo con cincuenta y cinco o más años de edad, y a sustituir la voluntad de la empresa en la suscripción del convenio especial, en aquellos supuestos de incumplimiento de dicha obligación por parte del empresario, al objeto de garantizar debidamente la cobertura de los derechos de estos ciudadanos y hacer efectivo el contenido del artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores '.



TERCERO . A la vista de cuanto se deja expuesto, las finalidades contempladas en el artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores de garantizar la conservación de las expectativas de jubilación de los trabajadores mayores de 55 años a lo menos hasta la edad en que se pueden jubilar anticipadamente, así como de prevenir prejubilaciones abusivas por parte de las empresas, han quedado desvirtuadas en su desarrollo por la normativa de la Seguridad Social al vincular la suscripción del convenio especial a la voluntad del empresario, ciertamente coaccionada con la tipificación de una infracción administrativa muy grave en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, pero sin posibilidad de que su incumplimiento sea subsanado in natura y ex officio por la Tesorería General de la Seguridad Social. Una lectura atenta de la disposición adicional 13ª de la Ley General de la Seguridad Social nos permite concluir, sin embargo, que esa disfunción no nace de la letra de tal disposición, que en todo momento, y ya en su propia rúbrica, se refiere en términos imperativos al 'convenio especial a suscribir en determinados expedientes de despido colectivo'. La disfunción proviene en efecto de que el artículo 20 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, regula este convenio conectando no con las finalidades de las normas legales que habilitan esta norma reglamentaria, sino en línea con la voluntariedad que rige la regulación del convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social.

Ciertamente, la disposición adicional 13ª de la Ley General de la Seguridad Social hace una remisión al desarrollo reglamentario, pero resulta obvio que esa remisión no puede habilitar un exceso reglamentario que, por otra parte, puede -y debe- ser corregido por los tribunales de Justicia según el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Consiguientemente, la interpretación más conforme con la letra imperativa del artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores , así como con las finalidades que persiguió su introducción pactada en el Acuerdo para la Mejora y el Desarrollo del Sistema de Protección Social, de 9 de abril de 2001, es que la Tesorería General de la Seguridad Social debe proceder de oficio a la suscripción del convenio especial, y de ahí el sentido de las comunicaciones a que aluden los artículos 6.3 y 12.5 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre . Si no lo hace, los derechos de los trabajadores afectados no deben sufrir deméritos, ni en orden a su cuantía, ni en orden a su efectividad. De ahí que compartimos - aunque no exactamente con los mismos argumentos- la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia al estimar parcialmente la demanda en cuanto al reconocimiento como cotizado del tiempo en el que las empresas demandadas, que son grupo empresarial, deberían haber suscrito y abonado el convenio especial a que, para el supuesto de despido colectivo, les obliga el artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores . Pero limitarse a esta declaración supone preservar los derechos de los trabajadores afectados en la cuantía de sus pensiones, pero no en su efectividad.

Y es por eso que -atendiendo a los argumentos en que sustentamos nuestra decisión- debemos también estimar la pretensión de anticipo de las diferencias por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sin perjuicio de sus acciones de reintegro frente a las empresas responsables del incumplimiento de la obligación que se les impone según lo fijado en el artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores .

Únicamente es oportuno precisar que ni esa garantía de anticipo, ni tampoco el derecho a las diferencias, se puede proyectar más allá de la duración legalmente establecida para la obligación empresarial de cotización del convenio especial de la Seguridad Social contemplada en la disposición adicional 13ª de la Ley General de la Seguridad Social , a saber hasta la fecha en que el trabajador cumpla los sesenta y tres años, salvo en los casos de expedientes de despido colectivo por causas económicas, en los que dicha obligación se extenderá hasta el cumplimiento, por parte del trabajador, de los sesenta y un años. Pasadas esas edades el mantenimiento del convenio es voluntario para el trabajador, y él es el único responsable de las cotizaciones, con lo cual de ahí no se podría derivar ninguna responsabilidad para la empresa, ni tampoco para las entidades gestoras en caso de incumplimiento de la empresa. En el caso de autos, un examen complementario e integrador de las actuaciones nos permite concluir que esa limitación no es aplicable al caso, pues el trabajador nació el NUM001 /1956 y solicitó la jubilación el 17/11/2017, esto es al cumplir los 61 años, con lo cual la totalidad del periodo de vigencia del convenio especial que se debería haber suscrito era de cotización empresarial.



CUARTO . Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente estimado y, con revocación de la sentencia de instancia en el extremo objeto de recurso de suplicación, se estimará la demanda rectora.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Sixto contra la Sentencia de 4 de junio de 2018 del Juzgado de lo Social número 2 de Ourense , dictada en juicio seguido a instancia del recurrente contra las Enrtidades Mercantiles Canteras Hermanos Cortiñas Sociedad Limitada, Exelco Granitos Sociedad Limitada y Gallega de Cobros Sociedad Anónima, contra la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y contra la Tesorería General de la Seguridad Social, la Sala la revoca a los únicos efectos de declarar la responsabilidad de anticipo de las prestaciones por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.