Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3757/2018 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0001133
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003757 /2018 MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000283 /2017
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Sabino
ABOGADO/A: ELENA MEIRA GONZALEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO SOCIAL MARINA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , PESQUERIAS MARINENSES SA ,
FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , , GUILLERMO AMIGO ESTRADA
PROCURADOR: , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , ,
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRA.Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a doce de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003757 /2018, formalizado por el/la D/Dª La Letrada Doña Elena
Meira Gonzalez, en nombre y representación de Sabino , contra la sentencia número 197/2018 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000283/2017, seguidos
a instancia de Sabino frente a INSTITUTO SOCIAL MARINA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PESQUERIAS MARINENSES SA, FREMAP,
MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Sabino presentó demanda contra INSTITUTO SOCIAL MARINA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PESQUERIAS MARINENSES SA, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 197/2018, de fecha dieciocho de junio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Sabino , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 .1959 y de profesión contramaestre de pesca de altura, afiliado con el número NUM002 al Régimen Especial del Mar de la Seguridad Social, solicitó ante el ISM la declaración de invalidez permanente, siéndole denegada por no encontrarse en situación de invalidez en grado alguno indemnizable, si bien se le reconoció afecto de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables conforme a baremo (nº 110) en la cuantía de 700 euros, ante cuya decisión interpuso reclamación previa, también desestimada por idénticos razonamientos en resolución de 4.5.17. El Equipo Médico de Valoración de Incapacidades emitió el 3.2.17 su juicio clínico laboral.

SEGUNDO.- Tiene el demandante una base reguladora de 3.577,67 euros mensuales. Padece las siguientes enfermedades o lesiones derivadas de accidente de trabajo: Fractura de hueso trapezoide y compromiso articular del ganchoso, mano izquierda. Afectación del nervio cubital. Limitación de fuerza en la mano izquierda, no rectora, con incapacidad para la abducción de los dedos, por déficit cubital. Cicatriz en cara palmar de la muñeca izquierda.

TERCERO.- En la fecha del accidente de trabajo (16.7.14) el actor prestaba servicios para la empresa PESQUERIAS MARINENSES SA, la cual tenía asegurado el riesgo de contingencias profesionales con la Mutua FREMAP.

CUARTO.- A consecuencia del accidente de trabajo el actor permaneció en situación de incapacidad temporal hasta el 9 de diciembre de 2014.

QUINTO.- En la actualidad el actor está jubilado desde el 10 de diciembre de 2014.

SEXTO.- El trabajador fue dado de alta por finalización del tratamiento en fecha 19 de agosto de 2016, y por la Mutua Fremap se inició expediente ante el ISM para valoración de las secuelas, con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes, propuesta que posteriormente fue asumida por la entidad gestora.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Sabino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, la MUTUA FREMAP y PESQUERIAS MARINENSES SA, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de todas las pretensiones de la demanda.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Sabino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 26-10-2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12-3-2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador en vía administrativa fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables por baremo número 110 en la cuantía de 700 euros, y agotada la vía administrativa previa presenta demanda en la que solicitaba la declaración de incapacidad permanente parcial y frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por el actor frente al INSS, TGSS, la empresa Pesquerías Marinenses SA y la Mutua Fremap en la que solicitaba se la declarase en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo .

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a tres motivos correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero revisión fáctica y denunciando en los dos siguientes infracciones jurídicas.



SEGUNDO.- La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la modificación del HDP 2 y que se sustituya por otro con el siguiente texto ' 'El Sr. Sabino fruto del accidente de trabajo sufrido el 16 de julio de 2014 aqueja: fractura del hueso trapezoide con compromiso articular con el hueso grande y del ganchoso, traumatismo primer dedo mano izquierda, ....... etc., motivo por el que se le realiza inmovilización con férula de yeso, y posteriormente rehabilitación. Consta expresamente en el historial clínico de Fremap la evolución de las lesiones sufridas, es totalmente insatisfactoria, mala evolución de la fractura, evolución a necrosis, rizartrosis significativa, subluxacion trapeciometacarpiana con cambios degenerativos, subluxacion radiocubital, lesión en los ligamentos intercarpianos/capsulares con inestabilidad compleja de los huesos del carpo proximal/desviación cubital con impactación cubito/semilunar-piramidal, afectcion del nervio cubital, ....... Etc. Debido a estos hallazgos el 25 de noviembre de 2015, el demandante es intervenido quirúrgicamente, se le realiza neurolisis nervio cubital distal muñeca izquierda. Tras la misma el Sr.

Sabino continuó con tratamiento rehabilitador y farmacológico, pero la evolución de esta, no supuso mejoría alguna, quedando como limitaciones en la mano y muñeca izquierda, entre otras: A.- Dolor persistente, que incrementa con la movilidad reiterada y/o forzada y si realiza actividades de fuerza o con sobrecargas. Tiene la mano amoratada y fría. B.- Limitación de la movilidad. El propio Equipo de Valoración de Incapacidades reconoce que sufre 'incapacidad para abdución de los dedos de la mano izquierda por déficit cubital', y Fremap a la fecha del alta definitiva expresa que D. Sabino sigue con secuelas de la lesión cubital, que es el nervio ayuda al movimiento de la muñeca y la mano, y que aqueja atrofia en primer espacio e intraoseos. Como concluye el organo evaluador en el Informe Medico de Síntesis el Sr. Sabino sufre 'menoscabo funcional para tareas con importantes requerimientos de destreza y fuerza bimanual, con déficit de movilidad en los dedos' C.- déficit/disminución de fuerza, presión, pinza, ....... etc.: El propio equipo de valoración de incapacidades en el Dictamen Propuesta expresa textualmente que 'aqueja limitaciones de fuerza', y en el Informe de Fremap a la fecha del alta médica 'debilidad fuerza de presión y pinza', 'déficit de fuerza de presión en mano izquierda, severo déficit en fuerza de pinza'. Como concluye el órgano evaluador en el Informe Médico de Síntesis el Sr. Sabino sufre 'menoscabo funcional para tareas con importantes requerimientos de destreza y fuerza bimanual, con déficit de movilidad en los dedos' D.- Parestesias, circunstancia reconocida expresamente por Fremap a la fecha del alta definitiva ....... etc.'.

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Por lo que ha de ser examinada la modificación interesada, y la misma estima la sala que no puede prosperar por cuanto la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso motivo de recurso al amparo del apartado c) del art.193 de la LRJS , solicita la recurrente el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art. 194. c) de en relación con la disposición transitoria vigésimo sexta ambos del real decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la LGSS. El recurrente entiende, en síntesis, que las patologías que padece le incapacitan de manera parcial para su profesión habitual. Y el artículo 194.. 3.de la LGSS señala que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta.

STS de 21 marzo 2005 RJ 2005738.

A la vista de los hechos probados el motivo del recurso debe ser desestimado.

El actor padece en esencia : ' Tiene el demandante una base reguladora de 3.577,67 euros mensuales.

Padece las siguientes enfermedades o lesiones derivadas de accidente de trabajo: Fractura de hueso trapezoide y compromiso articular del ganchoso, mano izquierda. Afectación del nervio cubital. Limitación de fuerza en la mano izquierda, no rectora, con incapacidad para la abducción de los dedos, por déficit cubital.

Cicatriz en cara palmar de la muñeca izquierda. ' Partiendo de ello, parece claro que en el supuesto de autos, las limitaciones funcionales que le originan los padecimientos del demandante no se ha se ha acreditado que las limitaciones le ocasionen una disminución no inferior al 33% en el rendimiento normal de su profesión habitual de contramaestre de pesca de altura; y ello por cuanto que las limitaciones que le restan al trabajador son limitación de fuerza en la mano izquierda, no rectora, con incapacidad para la abducción de los dedos, por déficit cubital. Cicatriz en cara palmar de la muñeca izquierda y si bien la secuela de limitación de fuerza en la muñeca en la mano no rectora puede suponer una cierta dificultad o merma en el rendimiento de las tareas de contramaestre, lo cierto es que no cabe hablar de una disminución superior a un 33% en la capacidad de trabajo, que es lo que califícala incapacidad permanente parcial. Por lo que no es procedente declarar al actor incurso en la situación de invalidez permanente parcial recogida en el artículo 194- 3 de la LGSS ; Y por lo tanto no son en el momento actual suficientes para declarar al actor en situación de invalidez permanente parcial para su profesión habitual; Por todo lo cual y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del mismo.



CUARTO.- La recurrente en el último motivo del recurso, también con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 195 de la LGSS , alegando en esencia que si bien el trabajador está jubilado ( pensión de jubilación anticipada tras la aplicación de los coeficientes reductores de la edad legal de jubilación ) desde el 10 de diciembre de 2014, lo cierto es que la fecha del accidente se produjo el 16 de julio de 2014, siendo compatible la percepción de la prestación de jubilación de la cual es beneficiario con la precepción de la prestación de la incapacidad permanente parcial solicitada en demanda, y ello por cuanto que la fecha del hecho acusante en los casos de accidente de trabajo es la fecha efectiva del accidente .

Pues bien con respecto de ello cabe decir que, a tenor del precepto que se cita como infringido 'Tendrán derecho a las prestaciones por invalidez permanente las personas incluidas en el régimen general que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el apartado 1 del art.

124, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en el apartado 2 de este artículo, salvo que aquélla sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización.

No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivad de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el apartado 1.a) del art. 161 de esta ley y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la seguridad social.' Doctrina jurisprudencial reiterada considera que la fecha de efectos en los casos de accidente de trabajo es la de la fecha efectiva del accidente y no la de la declaración o valoración administrativa de las secuelas del mismo. En la fecha del accidente, esto es, el 16 de julio de 2014, el no se había jubilado, pues ello aconteció con posterioridad en diciembre de 2014 . Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 10 de junio de 2002 , de 15 de diciembre de 2003 y de 4 de mayo de 2005 .

En la sentencia de 15 de diciembre de 2003 declara que 'Esta Sala ha afirmado, reiteradamente, que la entidad, responsable de los riesgos profesionales, es aquella que los tenía asegurados en el momento de producirse el accidente, y lo ha dicho tanto en los supuestos de reaseguro - SSTS de 1 de febrero de 2000 , 7-2-2000 , 21-3-2000 , 14-3-2000 , entre otras- como en relación con las mejoras voluntarias de la Seguridad Social - SSTS de 18-4-2000 , 20-7-2000 o 21-9-2000 -, en doctrina que, lógicamente debe de ser aplicada igualmente a la responsabilidad por las prestaciones de la Seguridad Social que derivan de accidente de trabajo, aun cuando en el supuesto específicamente contemplado en las presentes actuaciones se diera la circunstancia especial, señalada específicamente por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social en el escrito de impugnación del presente recurso, de que el accidente se produjo en el año 1986 y fue una agravación de las dolencias derivadas de aquél el que determinara por primera vez la declaración de invalidez en el año 1999.

Ello es así porque lo que en dichas sentencias se ha dicho, cambiando el criterio anteriormente mantenido de forma reiterada por esta misma Sala, es que en el sistema español de Seguridad Social la protección de los accidentes se establece con una técnica próxima a la de aseguramiento privado, organizándose la cobertura a partir de la distinción entre contingencias determinantes (las reguladas en los arts. 115 a 118 de la Ley General de la Seguridad Social ), situaciones protegidas y prestaciones ( art.

38 de la LGSS ), en forma análoga a la que en el marco del seguro se asocia a la distinción entre el riesgo, el daño derivado de la actualización de éste y la reaparición, de forma que mientras en relación con las contingencias derivadas de riesgos comunes lo que la Seguridad Social asegura o garantiza son unas concretas prestaciones, en relación con los accidentes de trabajo lo que se hace es asegurar la responsabilidad empresarial derivada del accidente desde que ésta se produce.

Debe señalarse, además, que la noción de hecho causante, que es fundamental para determinar el momento en que ha de entenderse causada la prestación a efectos de derecho transitorio o para fijar el nacimiento de una situación protegida en aquellos casos en los que los distintos efectos del accidente se despliegan de forma sucesiva (incapacidad temporal, incapacidad permanente o muerte), no sirven para determinar la entidad responsable de las secuelas que derivan del accidente de trabajo, pues a estos efectos la fecha del accidente es la única que cuenta, dado que éste es el riesgo asegurado, y por lo tanto es la fecha de producción del accidente la que determina la aseguradora, aunque el efecto dañoso (la incapacidad o la muerte) aparezca con posterioridad.

No se daría, por tanto, en el caso del demandante incompatibilidad alguna entre la percepción de la prestación por incapacidad permanente parcial y la derivada de la jubilación en el Régimen General de la Seguridad Social. Procede, en consecuencia, estimar en este punto el recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora, D Sabino contra la sentencia de fecha dieciocho de junio de dos mil dieciocho dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de Pontevedra , dictada en los autos nº 283/2018 seguidos a instancia del actor frente a INSS, la TGSS, la empresa Pesquerías Marinenses SA y la Mutua Fremap sobe Incapacidad derivada de accidente de trabajo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.