Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3759/2016 de 26 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2013 0002679
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003759 /2016 GA
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 547/2013
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Víctor
ABOGADO/A: ALBERTO MUÑOZ RODRIGUEZ
RECURRIDO/S D/ña: SKELETON COAST TRAWLING PTY LDA.(PESCAMAR LTDA), DELOITTE
ADVISORY S L , NUEVA PESCANOVA SA , PESCANOVA S.A.
ABOGADO/A: RICARDO ESTRADA IBARS, LAURA GONZALEZ NOVO , RICARDO ESTRADA
IBARS , RICARDO ESTRADA IBARS , , , , , ,
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintiséis de julio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 3759/2016, formalizado por el Letrado D. ALBERTO MUÑOZ
RODRÍGUEZ, en nombre y representación de D. Víctor , contra la sentencia número 250/2016 dictada por el

XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 547/2013, seguidos a
instancia de D. Víctor frente a las empresas SKELETON COAST TRAWLING PTY LDA. (PESCAMAR LTDA),
DELOITTE ADVISORY S L, NUEVA PESCANOVA SA, y PESCANOVA S.A., siendo Magistrada-Ponente la
Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Víctor presentó demanda contra la empresas, SKELETON COAST TRAWLING PTY LDA. (PESCAMAR LTDA), DELOITTE ADVISORY S L, NUEVA PESCANOVA SA, y PESCANOVA S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintitrés de mayo de dos mil dieciséis .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- D. Víctor , DNI NUM000 , desde el 01/01/1992 había venido prestando servicios para las empresas demandadas, con categoría profesional de capitán y percibiendo un salario promedio mensual con prorrateo de pagas extraordinarias de 4.874,88 euros./ El actor estuvo en expectativa de embarque entre el 28/10/2012 y el 17/02/2013.- Hechos probados Sentencia 508/2013, dictada por juzgado n° 3 de esta localidad. Folio 36 y ss./ Segundo.- Instado por el actor procedimiento para acordar la extinción de relación laboral, basada en falta de ocupación efectiva y de abono salarial durante el período comprendido entre el 28/10/2012 y el 17/02/2013, por Sentencia 508/2013, dictada por juzgado n ° 3 de esta localidad se desestimó la demanda interpuesta.- Sentencia indicada, folios 36 y ss)./ Tercero.- Planteado recurso de suplicación por el actor, el mismo fue desestimado por Sentencia dictada el 21/05/2014, por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en número de recurso 575/2014 , confirmando íntegramente la resolución impugnada./ Disponen expresamente los dos últimos párrafos de su fundamento jurídico primero: 'En el caso que nos ocupa es cierto que la parte actora fundamenta la demanda en dos motivos cuales son la falta de ocupación efectiva desde el 29-10-12 al 18-2-13, y en base al no abono del salario pactado y la sentencia sólo se pronuncia en cuanto al primero y desestima la pretensión del actor al considerar que no existe gravedad y culpabilidad en el cumplimiento de las obligaciones del empresario en cuanto a la falta de ocupación efectiva que se produjo a consecuencia de la duración del periodo de expectativa de embarque, y no hace referencia al retraso o impago en el abono del salario pactado, mas ello tal y como está redactada la sentencia implica una desestimación tácita del tal pretensión, por cuanto que en el período que reclama como impago es el mismo en base al cual solícita la resolución contractual por falta de ocupación esto es, desde el 28-10-2012 al 17-2-2013, durante el cual el demandante recurrente estuvo en expectativa de embarque por causa que la juzgadora de instancia considera no imputables a la empresa demandada y en consecuencia la falta de salarios obedece a no haber prestado servicios durante dicho periodo y considera derivada de la misma causa./ En consecuencia, al analizar la causa de falta de ocupación efectiva, la misma han de comprender también las consecuencias que de ello se derivan en cuanto a que no generó derecho al salario por no haber prestado servicios durante dicho período, dando cumplidamente respuesta a la cuestión planteada en la demandada, por lo que dicho motivo de recurso habrá de ser desestimado'./ Cuarto.- Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C., la misma tuvo lugar el día 20/05/2013 con el resultado de 'sen avinza' respecto los comparecientes y 'sen efecto', respeto del resto.- Folio 6.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar la demanda interpuesta por D. Víctor , y en consecuencia absolver a las demandadas, las empresas PESCANOVA, S.A., SKELETTON COAST TRAWLING PTY, LTD., DELOITTE ADVISORY, S.L., NUEVA PESCANOVA, S.A., de todos los pedimentos de la demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Víctor formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 3 de Vigo de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 1 de septiembre de 2016.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintiséis de julio de dos mil diecisiete para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por el actor y absolvió a las demandadas Pescanova SA, Skeletton Coast Trawling PTY, LTD, Deloitte Advisory SL, Nueva Pescanova SA de todos los pedimentos de la demanda.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO: La parte recurrente en el primer motivo del recuso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto interesa la adición de un nuevo HDP cuarto, con corrimiento del existente que pasara a ser el quinto con el siguiente texto: 'Durante el periodo octubre /2012 a marzo/2013 el actor se hallaba dado de alta en el régimen especial de trabajadores del mar en la cuenta de cotización 36 113273586 correspondiente al buque Karas contabilizándose las siguientes bases reguladoras máximas: octubre 2012: 3.262,50 euros. Noviembre 2012: 3262,50 euros. Diciembre 2012: 3262,50 euros, Enero de 2013: 3425,70 euros; febrero 2013: 3425,70 euros y marzo de 2013: 3.525,70 euros.' De los artículos 193, b ) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida: 1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 191, b) de la LPL que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Por lo que ha de analizarse la adición pretendida y la misma tiene su apoyatura procesal en la documental obrante a los folios 247 a 253 de los autos, a saber Tc2 aportados por la empresa, y la misma estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y desprenderse el texto propuesto del contenido de los documentos invocados.



TERCERO : La recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por falta de aplicación del artículo 4.2 c ) y f ), 17 , 26 , y 30 del ET artículos 1 , 2 , 3 , y 6 del convenio relativo a la protección del salario nº 95, de la OIT, de los artículos 1254 , 1091 , 12124 del CCicil , art 217 de la LEC , art 7 , 10.3 a) b) y c) y 12 en relación con el art 11.1 del RDL 1382/1985 y art 14 , 24.1 , y 35.1 de la CE , y doctrina sentada por el TS en sentencias de 24.9.1985 , 24.7.1989 , 2-2-1990 , 10.12.1991 , 25-2- 1993 , 12-7-1994 , TSJ de Galicia de 28 de mayo de 2010 , 14-9-1994 y 14-6-2016 ; alegando en esencia que no es cierto que en nuestro ordenamiento jurídico durante el periodo de expectativa de embarque no se devengue salario, ni que tenga que ser el actor el obligado a demostrar cláusula contractual o legal que haga acreedor de derecho al cobro de salario durante la vigencia del vínculo laboral por mucho que el actor sea capitán, pues la decisión de mantener al trabajador en expectativa de embarque sin cobro de salario garantizado alguno se adoptó unilateralmente por la empresa, sin que se adoptasen las medidas legales oportunas para suspender el contrato de trabajo y por tanto las obligaciones reciprocas derivadas del artículo 4 y 5 del estatuto de los trabajadores ; invocando asimismo el artículo 30 del ET , y además el artículo 7 del RDle 1382/1985 sobre tiempo de trabajo dispone una especialidad (art 12) que será de aplicación al alto directivo en este caso al capitán.

Que el artículo 30 del ET establece que si el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el empresario se retrasase en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador, este conservara el derecho a su salario, sin que pueda hacérsele compensar el que perdió con otro trabajo realizado en otro tiempo.

Pues bien en el supuesto de autos del relato factico se desprende que el actor estuvo en situación de expectativa e embarque, por causa imputable al empresario, entre el 28/10/2012 al 17/02/2013; Por tanto el salario en los supuestos de tiempo de espera o expectativa de embarque, en los que no se prestan servicios, en principio se regirán por las cláusulas del contrato y no existiendo cláusula al respecto en el contrato, por la ordenanza de buques congeladores, que establece un mínimo garantizado y estimando que en el supuesto de autos habría de acudir al convenio aplicable que sería el convenio colectivo para la flota congeladora de marisco, aprobado por resolución de 14 de junio de 1996 de la dirección general de trabajo y migraciones que en cuanto a su ámbito de aplicación en el artículo 1 señala que el presente Convenio establece las normas básicas y regula las condiciones mínimas de trabajo en las embarcaciones, cualquiera que sea su clase, puerto base dedicadas a la pesca marítima en buques congeladores al marisco. Y en el artículo 48 regula el salario garantizado y establece que: Para el supuesto de que el tripulante, cualquiera que fuera su categoría profesional, no alcanzase con el salario base que le correspondiese, según lo establecido en el artículo 41 más con el complemento por participación en captura, una cantidad equivalente a la que figura en el anexo I, del presente Convenio Colectivo , tendrá derecho a que la empresa armadora le abone la diferencia existente hasta alcanzar el importe de dicho salario garantizado.

Se devengará siempre que los tripulantes se encuentren en las siguientes situaciones: 1. Cuando esté embarcado en el buque.

2. Desde el momento de la firma del contrato de embarque.

3. Cuando disfrute de licencias retribuidas previstas en los números 1, 2 y 4 del artículo 37 del presente Convenio.

4. Cuando se encuentre en situación de expectativa de embarque o disponible a órdenes.

Por consiguiente y siendo ello así, no cabe duda que para determinar el salario en supuestos de tiempo de espera o expectativa de embarque, cual acontece en el supuesto e autos, habrá de acudirse a las cláusulas del contrato y no existiendo o no constando clausula al respecto en el caso de autos, habrá de acudir a la ordenanza y al convenio colectivo aplicable para la flota congeladora, y no constando el salario garantizado y dado que la actora, parte para determinar el salario que le corresponde de las cantidades por las que las empresas cotizaron por el trabajador en el régimen especial del mar durante el citado periodo de expectativa de embarque, las cuales cotizaron por las bases máximas, y no existiendo oposición concreta de las demandadas sobre esa concreta determinación, la sala, a falta de otros datos para su determinación, estima el criterio invocado por la parte actora-recurrente como ajustado y proporcionado, y partiendo de las cantidades que figuran en el HDP adicionado en el periodo indicado de 28/10/2012 al 17/2/2013, le correspondería por 4 días de octubre de 2012 (3.262,50:30=108,75x4, o sea =435 euros; noviembre 2012 (3.262,50 euros), diciembre (3262,50 euros), enero 2013 (3425,70), y 17 días de febrero de 2013 (3425,70:30 =114,19x 4 = 1941,23 o sea un total por el periodo del 28/10/2012 al 17/2/2013 de 10/12 al marzo de 2013 (periodo que según el relato fáctico inmodificado en este aspecto concreto estuvo en expectativa de embarque) le correspondería la cantidad total de 12.323,93 y a ello habrá de reducirse la estimación de la demanda. Y al no haberlo estimado así a juzgadora de instancia ha incurrido en las infracciones jurídicas enunciadas en el motivo, lo que conduce a la revocación de la sentencia y previa la estimación parcial del recurso a la estimación parcial de la demanda en los términos expuestos.

En consecuencia.

Fallo

Que estimado parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora D. Víctor contra la sentencia de fecha 23 de mayo de 2016 dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de Vigo en los autos nº 547/2013 seguidos a instancias del actor contra las empresa demandadas PESCANOVA SA, SKELETTON COAST TRAWLING PTY LTD, DELOITTE ADVISORY SL, y NUEVA PESCANOVA SA, sobre cantidades debemos declarar y declaramos el derecho del actor a percibir la cantidad de 12.323,93 euros por salarios de expectativa de embarque durante el periodo de 28/10/2012 al 17/02/2013, condenando a las empresas demandadas a su abono.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.