Encabezamiento
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO -VB-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno:981-184 845/959/939
Fax:881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG:15030 44 4 2020 0000746
Equipo/usuario: MV
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003764 /2020
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000118 /2020
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ñaCONSORCIO PROVINCIAL CONTRA INCENDIOS E SALVAMENTO DA CORUÑA, Eladio
ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD, MARIA BELEN CANOSA FERRIO
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
RECURRIDO/S D/ña:VEHICULOS, EQUIPAMIENTOS Y CARROCERIAS PRIETO-PUGA SL (VEICAR, S.L.)
ABOGADO/A:CATHERINE RODRIGUEZ MARTINEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Ilmo. Sr. D. José Manuel Mariño Cotelo
Ilmo. Sr. D. Juan Luis Martínez López
Ilmo. Sr. D. José Fernando Lousada Arochena
A CORUÑA, a diecisiete de febrero de dos mil veintiuno
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados indicados al margen ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación nº 3764/2020 interpuesto, respectivamente, por D. Eladio y el Consorcio Provincial contra Incendios y Salvamento de A Coruña contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña, de fecha 15 de junio de 2020, en autos nº 118/2020 , instados por D. Eladio frente a la entidad Vehículos Equipamientos y Carrocerías Prieto Puga S.L., Veicar S.L. y el Consorcio Provincial contra Incendios y Salvamento de A Coruña, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido y tutela de derechos fundamentales. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Mariño Cotelo.
Antecedentes
PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Eladio frente a la entidad Vehículos Equipamientos y Carrocerías Prieto Puga S.L., Veicar S.L. y el Consorcio Provincial contra Incendios y Salvamento de A Coruña, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido y tutela de derechos fundamentales y, previos los trámites correspondientes, en su día se celebró el acto de la vista, habiendo dictado sentencia el Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña, con fecha 15 de junio de 2020, en autos nº 118/2020, timando parcialmente la demanda rectora del procedimiento.
SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente: ' Primero.-D. Eladio fue contratado para prestar servicios para la entidad Veicar S.L., el 24 de noviembre de 2.019, en virtud de contrato indefinido a jornada completa (40 horas semanales de Lunes a Domingo), prestando servicios en el Parque de Bomberos de la localidad de Arteixo, con la categoría profesional de 'bombero' y por lo que percibió hasta el 31 de diciembre de 2.019, un salario bruto a razón de 2.052,34 € , parte proporcional de pagas extras incluidas. A la relación laboral resultaba de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa Veicar S.L. (BOP A Coruña 2/03/2007), acordada su ultraactividad (BOP A Coruña 9/12/2013). Segundo.-En fecha 11 de Diciembre de 2.019 la entidad Veicar S.L., entrega a D. Eladio carta fechada a 5 de Diciembre de 2.019, con el siguiente tenor literal: '....Por medio de la presente, ponemos en su conocimiento que la empresa Vehículos, Equipamientos y Carrocerias Prieto Puga. S L., a la que usted ha venido perteneciendo, finaliza el contrato de gestión indirecta mediante la concesión administrativa del servicio del intervención en emergencias - parque de bomberos de Arteixo, con efectos del 31 de diciembre de 2019, pasando dicho servicio a ser asumido directamente por el Consorcio Provincial de A Coruña para la prestación do Servicio Contra Incendios y Salvamento. Por todo ello, y como establece la normativa vigente, a partir del 1 de enero de 2020, usted pasa a ser trabajador del Consorcio Provincial de A Coruña para la prestación del Servicio Contra Incendios y Salvamento, que se subroga en todos los derechos laborales y de Seguridad Social que hubiese contraído la anterior empresa. A los efectos de dar por cumplida la obligación de información que se nos impone en el artículo 44 del ET, le rogamos acuse recibo de la presente notificación...'.Tercero.-D. Eladio acudió el 3 de enero de 2020 al Parque de Bomberos de Arteixo donde prestaba sus servicios, día que le correspondería prestarlos según el cuadrante laboral, indicándose por el responsable del mismo que no podía prestar servicios, lo que le fue reiterado el 11 de enero de 2.020 cuando acudió nuevamente a su centro de trabajo. Cuarto.-El Consorcio Provincial Contra Incendios y Salvamento de A Coruña, fue constituido por la Xunta de Galicia y la Diputación Provincial de A Coruña con personalidad propia e independiente de las entidades que la integran para la prestación, por cualquier modalidad de las previstas en la legislación, del servicio contra incendios y salvamento. La prestación del servicio se hace a través de los Servicios de Protección y Extinción de Incendios (SPEI) de Carballo, Arteixo, Boiro, Ribeira, Ordes, Arzúa, Betanzos, As Pontes de García Rodríguez, Cee y Santa Comba.Quinto.-La entidad Veicar S.L., resultó adjudicataria del contrato para la gestión de los Servicios de Protección y Extinción de Incendios de Arteixo, Carballo, Betanzos, Boiro, Ribeira, Arzúa y Ordes, adjudicados mediante acuerdos del Pleno del Consorcio adoptados en reuniones celebradas los días 19/11/2003 y 06/07/2004, formalizados en documento administrativo los días 31/03/2004 y 10/11/2004. Sexto.-En fecha de 12 de abril de 2.019, por el Pleno del Consorcio Provincial Contra Incendios y Salvamento de A Coruña, se adoptó acuerdo que damos por reproducido - documento nº 1 - que en su punto 3º acordó dar publicidad a la Memoria sobre los aspectos social, jurídico, técnico y financiero en relación con la prestación del servicio de prevención y extinción de incendios y salvamento que presta Consorcio Provincial Contra Incendios y Salvamento de A Coruña, en el que se incluye un Anexo I en el que figura 'Relación de Personal de Intervención a 31 de octubre de 2.018', en el que figuran 174 trabajadores, 10 Sargentos, 53 Cabos Conductores y 111 Bomberos Conductores, publicado Boletín Oficial de la Provincia de A Coruña de 17 de abril de 2.019 - documento nº 11 parte codemandada Consorcio Provincial Contra Incendios y Salvamento de A Coruña -. En fecha de 13 de septiembre de 2.019, por el citado Pleno del Consorcio Provincial Contra Incendios y Salvamento de A Coruña, se resolvieron las alegaciones respecto a la información pública del citado proyecto -documento nº 5 parte codemandada Consorcio y nº 2 parte actora - siendo notificadas a las entidades concesionarias del servicio entre las que estaba Veicar S.L. Séptimo.-En fecha de 16 de octubre de 2.019, la entidad Veicar S.L. recibe comunicación del Consorcio Provincial Contra Incendios y Salvamento de A Coruña - documento nº 9 de esta entidad - que damos por reproducida, en que indica entre otros extremos 'a partir del 01.01.20 el Consorcio Provincial Contra Incendios y Salvamento de A Coruña, asumirá directamente la prestación del servicio de prevención y extinción de incendios y salvamento mediante efectivos de personal propio del Consorcio y asumiendo la subrogación del personal de acuerdo con lo dispuesto en la Memoria sobre los aspectos social, jurídico, técnico y financiero en relación con la prestación del servicio de prevención y extinción de incendios y salvamento que presta Consorcio Provincial Contra Incendios y Salvamento de A Coruña...'.Octavo.- En fecha de 1 de octubre de 2.019 el Consorcio Provincial Contra Incendios y Salvamento de A Coruña remite comunicación a Veicar S.L., que damos por reproducida - documento nº 8 - , solicitando entre otros extremos 'relación de personal a subrogar'. En fecha de 11 de diciembre de 2.019, la entidad Veicar S.L., recibe del Consorcio Provincial Contra Incendios y Salvamento de A Coruña, requerimiento de información en relación a tres trabajadores, uno de ellos D. Eladio, al que contesta en los términos que damos por reproducidos - documento nº 8 y 9 parte codemandada Veicar S.L - . Noveno.-El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical. Décimo.-Con fecha 6 de febrero de 2.020, se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, según papeleta presentada el 16 de enero de 2.020, frente a la entidades Veicar S.L., y Consorcio Provincial Contra Incendios y Salvamento de A Coruña, con el resultado de intentado sin avenencia respecto a la primera, y sin efecto, respecto a la segunda, ante su incomparecencia.'
TERCERO.-La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Eladio, contra la entidad Veicar S.L., y en consecuencia, debo absolver a la demanda de las pretensiones formuladas en su contra. Que debo estimar y estimo la demanda que en materia de despido ha sido interpuesta por D. Eladio, contra la Consorcio Provincial Contra Incendios y Salvamento de A Coruña, y en consecuencia, debo declarar y declaro improcedente el despido que el actor ha sido objeto en fecha de 1 de enero de 2020, (no subrogación) y debo condenar y condeno a que la entidad Consorcio Provincial Contra Incendios y Salvamento de A Coruña, en el plazo de cinco días desde la fecha de notificación de la sentencia, opten entre la readmisión inmediata de la demandante, en las mismas condiciones que regían con anterioridad, con abono, de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, hasta la notificación de esta resolución, que ascienden a 55,47 €diarios o bien al abono de una indemnización por despido a razón de 305,07 €. EL abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.'
CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación, respectivamente, por el demandante Sr. Eladio y el Consorcio Provincial Contra Incendios y Salvamento de A Coruña y elevados los autos a este Tribunal, se dispuso, en su día, el paso de los mismos al Ponente.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda rectora del procedimiento en los términos y con el alcance antes reseñado y frente a dicha resolución se alzan en suplicación, respectivamente, el demandante Sr. Eladio - que formula su recurso en atención a un único motivo con amparo procesal en el artículo 193 c) de la LRJS - y el Consorcio Provincial Contra Incendios y Salvamento de A Coruña - que articula su recurso en base a sendos motivos que ampara, respectivamente, en los apartados b) y c) del citado artículo 193 de la LRJS -. La parte actora impugnó el recurso interpuesto por el Consorcio Provincial Contra Incendios y Salvamento de A Coruña.
SEGUNDO.-Así las cosas, la parte demandante señala que el objeto de su recurso es la infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, citando los artículos 193.7 y 193.8 de la LRJS y aseverando, en un primer apartado, que en la sentencia de instancia se conculcan los artículos 9.2, 14, 24 y 120.3 de la CE y los artículos 218.2 y 382.2 de la LEC, así como, en un segundo apartado, la vulneración del artículo 14 de la CE que excluye la discriminación, arguyendo, en esencia, que se produjo incongruencia interna entre el fallo y los fundamentos de la sentencia, por lo que solicita en el suplico del recurso que, estimando el mismo, se declare la nulidad del despido y se condene al pago de la indemnización por daños y perjuicios de 2000 euros así como la condena en costas al Consorcio con los efectos del artículo 202 de la LRJS.
TERCERO.-Así las cosas, como se desprende de la doctrina, el concepto jurídico de incong ruencia tiene diversas manifestaciones, así, cabe citar en primer lugar, la denominada incongruencia omisiva o 'ex silentio', esto es, que en la sentencia no se razone y/o no se pronuncie sobre los que constituye la cuestión litigiosa propuesta por las partes, siendo efecto de la misma, si se aprecia, la declaración de nulidad de la sentencia; en segundo lugar, la incong ruencia 'extra petitum', que concurre cuando la sentencia recae o se pronuncia acerca de cuestiones que no habían sido planteadas por las partes, que en caso de apreciarse conduce, asimismo, a la nulidad de la sentencia y, asimismo, la que se denomina incong ruencia intern a, que se produciría cuando la resolución judicial refiere o argumenta sobre hechos o decisiones que resultan incompatibles entre sí, esto es, si se afirma o se sostiene en el seno de la misma resolución un razonamiento o pronunciamiento y, a la vez, el contrario, lo que, asimismo, conllevaría, de demostrarse la existencia del referido defecto, la nulidad de la resolución en que se evidenciase el mismo, difícilmente puede en este supuesto el Tribunal 'ad quem', excepción hecha de supuestos en que la revisión fáctica se ofreciese factible y sanara el óbice o vicio de incongruencia.
CUARTO.- En el caso que nos ocupa cabe señalar, en primer lugar, que la parte actora recurrente, aun cuando invoca la existencia de la deficiencia referida, es decir, la incongruencia, no solicita la nulidad de actuaciones, sino directamente la nulidad del despido, lo que no se compadece, en todo caso, con la consecuencia lógica de una hipotética apreciación de la concurrencia del defecto que invoca. Pero, y ello es lo relevante, consideramos que no se aprecia en el presente supuesto el vicio de incongruencia que proclama el recurrente y es que, sin soslayar que la sentencia de instancia da cumplida respuesta - otra cosa es que sea o no del agrado de las partes, al menos en su totalidad - a las cuestiones que se le plantearon por los litigantes, tampoco se evidencia la pretendida incongruencia interna, pues el hecho de que, a efectos de que para desmontar la tesis argumental de la parte actora relativa a la nulidad del despido por una supuesta discriminación, la Juzgadora 'a quo' sentase, en el fundamento jurídico 'in fine', la consideración de que la decisión del Consorcio codemandado se amparó en la fecha de contratación para no efectuar la subrogación, no entra en colisión con el aserto contenido en el fundamento jurídico en el que señala que no puede vincularse la subrogación pretendida a la fecha de 31/12/2018, esto es, que tuviese directa ligazón con la antigüedad en la empresa, porque no consta acuerdo o disposición al respecto, pues una cosa es la consideración de que la empresa, acertada o erróneamente, dejase fuera de la subrogación al demandante en atención a lo que, a su parecer, era un dato determinante al efecto y suficiente para obviar la vulneración del principio de discriminación a que alude el actor, decidiendo la Juzgadora 'a quo' que no se justifica la nulidad del despido por no concurrir una medida de discriminación ni vulneradora de derechos fundamentales y otra cosa distinta es que, en el análisis de lo actuado que hace la propia Juzgadora de instancia, en sede ordinaria, no dé pábulo a la tesis argumental del Consorcio y, por las razones que expuso en el citado fundamento quinto, entienda que a efectos de la calificación de la medida desde un plano estrictamente de legalidad ordinaria ajena a consideraciones de índole constitucional o inherente a derechos fundamentales, la decisión empresarial sea calificable de improcedente por las razones que reseñó en el referido fundamento y hemos de analizar al sustanciar el recurso articulado por el Consorcio codemandado.
En definitiva, consideramos que no concurre en el presente enjuiciamiento infracción de la normativa que el recurrente invoca como infringida y consecuentemente, debe ser desestimado el recurso formulado por la parte demandante frente a la sentencia de instancia.
QUINTO.-El Consorcio Provincial Contraincendios e Salvamento da Coruña, articula su recurso en atención a sendos motivos que ampara, respectivamente, en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, de manera que, en el primero, interesa la revisión del relato histórico, a fin de que se modifique el ordinal sexto y se le añadan diversos párrafos, cuyo texto ofreció, con sustento en los documentos 2, folio 104; 4, folio 108; 5, folio 112 y 113 y documento 11, todos del ramo de prueba del propio Consorcio, razonando que hay mención expresa a que se vincula la subrogación a la existencia de una relación laboral de carácter indefinido anterior al 31/12/2018 y que en la resolución de instancia no se apreció correctamente el contenido de la prueba documental aportada.
Como hemos señalado en anteriores resoluciones en atención a inveterada doctrina jurisprudencial, de cita ociosa, dada la naturaleza del recurso extraordinario de suplicación que no es una segunda instancia ni una apelación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba efectuada en la instancia, pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos, a saber, que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico, que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y que el hecho que se pretende incorpora tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia, a lo que cabe añadir que la revisión de hechos no faculta al Tribunal 'ad quem' a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental y/o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, si bien su apreciación no puede conllevar la denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde exclusivamente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LRJS, apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados y, asimismo, se ha de tener presente que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada - así la sentencia del TS de 2 de mayo de 1985 - y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba - en tal sentido las sentencias del TC 44/1989 y 24/1990 -.
En el caso, el Consorcio codemandado, y aquí recurrente, invoca la documental antes referida como sustento de su pretensión de revisión, sin que haya de tener éxito la modificación fáctica que se interesa del ordinal sexto, habida cuenta de que la sentencia de instancia refiere expresamente en el fundamento jurídico primero que 'los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el Juicio Oral, especialmente y dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, tomando en consideración la documental presentada por las partes, así como el interrogatorio del representante de la codemandada Veicar y las testificales prestadas a instancia de la parte actora', para, a continuación, dejar patente cuales fueron los documentos que, esencialmente, apreció para la confección de los diferentes ordinales y, concretamente, en cuanto al ordinal sexto, se refiere a 'la documental aportada por la codemandada Consorcio Provincial contra Incendios y Salvamento de A Coruña, tanto los acuerdos del pleno del mismo a los que se hace mención - documentos nº 1 y 5 - así como las publicaciones de los citados acuerdos - documentos nº 2, 3 y 6 - y Memoria a la que se refiere - documento nº 11 parte codemandada - esto es, se corresponden con los que cita la entidad recurrente en apoyo de su tesis argumental, intentando la entidad referida sustituir, por su propio e interesado parecer, el objetivo criterio de la Juzgadora de instancia sin soslayar que en la solicitud de revisión se efectúan una serie de consideraciones y afirmaciones de carácter conclusivo-valorativo, con referencia a cuestiones fácticas y normas jurídicas, así la cita del artículo 85.2 LBRL, o a lo tratado en sesiones o reuniones de determinados órganos del Consorcio, así como que algunos de los documentos citados son relativos a información pública de acuerdos del pleno del Consorcio, así el folio 104 y 108 o, como el contenido del folio 112, extractos de dictámenes de la Comisión de estudio con propuesta de acuerdos o de la votación y acuerdo como el folio 113 o documento 11, Memoria folios 153 y siguientes, sin que, y ello es determinante, se haya puesto de manifiesto la concurrencia de error de la Magistrada de instancia en el análisis y valoración de la prueba practicada en uso de las facultades que le corresponden en exclusiva para analizar y valorar la prueba practicada ex artículo 97.2 de la LRJS y con arreglo a la sana crítica, apreciando los elementos de convicción, concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la LEC, sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones, de manera que, en atención a lo expuesto, no ha de tener acogida la solicitud de revisión fáctica auspiciada por el Consorcio recurrente y ha de permanecer incólume el relato histórico de la sentencia de instancia.
SEXTO.-En sede jurídica, con amparo procesal correcto, el Consorcio Provincial contra Incendios y Salvamento de A Coruña denuncia la infracción del artículo 14 de la CE en relación con el Acuerdo Marco gallego para la subrogación del personal adscrito a la prestación del servicio de extinción de incendios y salvamento, suscrito el día 1/10/2018 y publicado en el DOGA de 30/10/2018.
En esencia, la cuestión litigiosa, relativa, en esencia, a si procede o no la subrogación del actor por el Consorcio codemandado, se encuadra en el contexto de una actividad, la de servicio contra incendios y salvamento, que fue externalizada y adjudicada, en el caso, por el Consorcio a la entidad Veicar S.L. para la gestión de los Servicios de Protección y Extinción de Incendios de Arteixo, Carballo, Betanzos, Boiro, Ribeira, Arzúa y Ordes - adjudicados mediante acuerdos del Pleno del Consorcio adoptados en reuniones celebradas los días 19/11/2003 y 06/07/2004, formalizados en documento administrativo los días 31/03/2004 y 10/11/2004 - y que, a medio de comunicación recibida por la entidad Veicar S.L. en fecha de 16 de octubre de 2.019, el Consorcio Provincial Contra Incendios y Salvamento de A Coruña le indicaba a la citada empresa, entre otros extremos, que 'a partir del 01.01.20 el Consorcio Provincial Contra Incendios y Salvamento de A Coruña, asumirá directamente la prestación del servicio de prevención y extinción de incendios y salvamento mediante efectivos de personal propio del Consorcio y asumiendo la subrogación del personal de acuerdo con lo dispuesto en la Memoria sobre los aspectos social, jurídico, técnico y financiero en relación con la prestación del servicio de prevención y extinción de incendios y salvamento que presta Consorcio Provincial Contra Incendios y Salvamento de A Coruña...', así como que, en fecha de 1 de octubre de 2.019 el Consorcio Provincial Contra Incendios y Salvamento de A Coruña remitió comunicación a Veicar S.L., solicitando entre otros extremos 'relación de personal a subrogar' y que en fecha de 11 de diciembre de 2.019, la entidad Veicar S.L., recibió del Consorcio Provincial Contra Incendios y Salvamento de A Coruña, requerimiento de información en relación a tres trabajadores, uno de ellos D. Eladio, al que contestó dicha mercantil, en relación con el citado trabajador, que '(...) sustituye a Roque al pasar a Jefe de turno del SPEIS Carballo el día 20/11/2019' y que, en orden al procedimiento que se siguió para seleccionar a este nuevo personal, se señala que 'D. Eladio se abre el plazo de la vacante libre el 12/11/2019 para cualquier bombero con contrato indefinido que pueda estar interesado al no presentarse nadie, se cubre con personal de bolsa, concluyendo el proceso'.
La resolución de instancia, al analizar la improcedencia del despido, deja patente en el fundamento jurídico quinto que 'como alega la codemandada Consorcio Provincial Contra Incendios y Salvamento de A Coruña, tal Acuerdo marco no resulta de aplicación por cuanto no es una de las entidades que los suscribe, y así concretamente figura'. Visto el acuerdo marco gallego para la subrogación del personal adscrito a la prestación del servicio de extinción de incendios y salvamento, que se suscribió con fecha 1 de octubre de 2018 entre la representación empresarial Agasei y las organizaciones sindicales UGT-Galicia, SN de CC.OO. de Galicia, CIG y Sibgal..', entre las que no está el Consorcio Provincial Contra Incendios y Salvamento de A Coruña, y refiriéndose específicamente a los supuestos de subrogación del personal que presta servicios en gestión indirecta, es decir contratado por una entidad privada, como lo fue Veicar S.L., pero no una Administración a la que debemos equiparar al Consorcio Provincial Contra Incendios y Salvamento de A Coruña', lo que no casa con la invocación, en el seno del motivo Dos del recurso que formula el Consorcio, del referido Acuerdo marco como infringido, a lo que cabe añadir que, en lo tocante al alcance de lo señalado en la Memoria en relación con la antigüedad, compartimos, asimismo, el criterio de la instancia en el sentido de que no se concluye que expresamente se vincule la subrogación del personal a la fecha que refiere el Consorcio y aunque figura una relación de personal a subrogar no se especifica que sea el único, a lo que cabe añadir que, un análisis complementario de lo establecido en el folio 113 que cita la propia recurrente, pone de manifiesto que, en lo tocante a la alegación presentada sobre el reconocimiento de antigüedad, la Comisión entendió que dicho concepto, en su efecto retributivo, ya estaba implícito en el derecho de subrogación del personal trabajador y en el acuerdo segundo se menciona no pronunciarse sobre la alegación referida al reconocimiento de la antigüedad como criterio o merito a tener en cuenta en el futuro proceso selectivo para cobertura de puestos de trabajo, lo que no implica determinación acerca de los trabajadores a subrogar por el Consorcio, máxime cuando en el caso, el trabajador aquí demandante fue contratado para sustituir a otro que pasó a otro centro de trabajo como jefe de turno, abriendo la empresa un procedimiento para seleccionar a nuevo personal y al no presentarse nadie, se cubre con personal de bolsa, concluyendo el proceso con el nombramiento de aquel', de ahí que la resolución de instancia señale que 'no siendo discutido que D. Eladio suplía una vacante por traslado a otro puesto y parque de un trabajador de Arteixo de no subrogarse el actor faltaría al menos un bombero en el citado parque, que no consta haya sido suplido por el Consorcio Provincial Contra Incendios y Salvamento de A Coruña o amortizado, para justificar su negativa a la subrogación del actor'.
SÉPTIMO.-Así las cosas, en el presente procedimiento se ha puesto de manifiesto la transmisión de las instalaciones y medios así como de los medios humanos, asimismo, indispensables para el normal y exigible desarrollo de una actividad imprescindible como la de contra incendios y salvamento, así como que se produjo un cambio en la titularidad de la utilización de los medios de producción afectos al servicio contratado, por lo que deviene inconcusa la concurrencia del elemento objetivo en atención a que en la operación de reversión del servicio contratado, se evidencia la entrega de los elementos patrimoniales que resultan inevitables para la continuidad de la actividad, evidenciándose, como señala la sentencia de instancia, la transmisión de un conjunto de instalaciones y medios que conforman una determinada actividad económica que mantiene su identidad tras la reasunción del servicio por parte del Consorcio Provincial Contra Incendios y Salvamento de A Coruña por la concurrencia de un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, siendo de tener presente que de la doctrina del TS, así la sentencia de 26/3/2017, ya citada en la instancia, se desprende que cuando existe transmisión de elementos patrimoniales significativos e imprescindibles para llevar a cabo el servicio o la actividad transmitida estamos ante el supuesto del artículo 1 de la Directiva 2001/23/CE y del artículo 44 ET, lo que es aplicable al presente caso en que convergen los elementos que avalan la aplicación de lo establecido en la referida normativa, de manera que la continuidad en el servicio conlleva que la Entidad demandada hubiese de subrogar a la plantilla de trabajadores y entre ellos al trabajador demandante con independencia de la antigüedad en la empresa que venía gestionando el servicio hasta la reversión por el Consorcio codemandado, por lo que la decisión de ésta entidad de no permitir que se incorporase al servicio cuando aquel se presentó el día 3/1/2020 en el parque de bomberos de Arteixo reiterada el día 11 del citado mes y año, supone una decisión extintiva efectuada verbalmente y, por ende, la concurrencia de un despido improcedente con las consecuencias referidas en la resolución de instancia.
OCTAVO.-En atención a lo hasta ahora expuesto, con desestimación de los recursos interpuestos, respectivamente, por D. Eladio y el Consorcio Provincial contra Incendios y Salvamento de A Coruña, ha de ser confirmada la sentencia de instancia.
En consecuencia,
Fallo
Desestimando el recurso de suplicación articulado, respectivamente, por D. Eladio y el Consorcio Provincial contra Incendios y Salvamento de A Coruña contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña, de fecha 15 de junio de 2020, en autos nº 118/2020, instados por D. Eladio frente a la entidad Vehículos Equipamientos y Carrocerías Prieto Puga S.L., Veicar S.L. y el Consorcio Provincial contra Incendios y Salvamento de A Coruña, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido y tutela de derechos fundamentales, confirmamos la resolución de instancia, con imposición al Consorcio recurrente de las costas del recurso que incluirán los honorarios del Letrado de la parte actora impugnante del mismo en cuantía de 605 euros.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).
Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
