Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 378/2019 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0002120 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000378 /2019 PM
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000418 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Esther
ABOGADO/A: MARIA CARMEN ABELEDO PEREZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE DE LA SALA
ILMO/AS. SR/AS.
JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a doce de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 378/2019, formalizado por Esther , contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 418/2017, seguidos a
instancia de Esther frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Esther presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticinco de octubre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- D. Esther , nacida el NUM000 de 1.961, figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el número NUM001 , con profesión habitual 'pescadera'. La base reguladora mensual asciende a 531,88 €. Segundo.- Por D. Esther , se interesó el reconocimiento de incapacidad permanente, previo informe médico emitido el 23 de enero de 2.017, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló dictamen propuesta el 25 de enero de 2.017, dictándose por Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, resolución en fecha de 1 de febrero de 2.017, en la que se deniega la prestación de incapacidad por ser las lesiones que padece, susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico. Tercero.- Por D. Esther , en el plazo conferido, formuló reclamación previa interesando la declaración de incapacidad permanente, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 16 de marzo de 2.017, en el sentido de desestimar la reclamación.

Cuarto.- El demandante ha sido diagnosticado con cuadro clínico residual de: 'fibromialgia; trastorno distímico; antecedentes de cirugía bariátrica por obesidad en 2008; pancreatitis aguda en 2013; colecistectomizada; cirugía de enventración abdominal en 2014; exploración quirúrgica de laparatomía media realizada en 12/2016' que le ocasionaba como limitación orgánica y funcional 'limitación actual para tareas de prensa abdominal derivada de cirugía reciente; algias osteoarticulares sin datos exploratorios de artritis; alteración anímica crónica; índice masa corporal actual 31.2'. Quinto.- Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Esther , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones contra la misma articuladas.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, desestima la demanda, en la que se postula la declaración de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total, absolviendo al demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social. Contra este pronunciamiento interpone recurso de Suplicación la representación procesal de la trabajadora demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO .- La revisión interesada tiene por objeto la modificación de los hechos probados segundo y cuarto de la resolución impugnada, en la manera siguiente: *En primer lugar, y respecto del hecho probado segundo se interesa la modificación del literal 'por ser las lesiones que padece, susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico', supresión que no acogemos, dado que el hecho probado se extrae de prueba documental, concretamente de la Resolución de fecha 1 de febrero de 2017 dictada por la Dirección Provincial de A Coruña del INSS.

*En cuanto al Hecho Probado 4º, se interesa la adicción al mismo de las dolencias siguientes: 'Puntos de fibromialgia +18/18; artrosis de columna lumbar; cervícobraquialgia; trastorno depresivo grave recidivante; disnea; artrosis; díslípemia; histerectomía; osteoartritis grave; síndrome del túnel a, izquierdo.' Esta revisión tampoco puede prosperar, porque no se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo', de conformidad con lo previsto en el artículo 97.2 de la LRJS , que justifiquen la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y valorando la prueba documental practicada en juicio alcanzó la conclusión de que las dolencias que padece la actora son las descritas en el hecho probado cuarto, y esta conclusión debe prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada de la parte recurrente, por lo que debe respetarse la establecida por el Magistrado de instancia, a no ser que se demuestre palmariamente el error en que ésta hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto. Y en el presente caso, no se ha producido el denunciado error judicial, siendo así que en autos obran informe médicos que refieren la dolencia de fibromialgia, tal como se recoge en el hecho probado, pero sin indicar el número de puntos de gatillo afectados.

*Finalmente se solicita la adición de un nuevo Hecho Probado del siguiente tenor literal: 'Por Resolución de la Delegación Provincial de la Igualdad y del Bienestar de la Xunta de Galicia de fecha 10 de marzo de 2006, se reconoce a la Sra. Esther en un grado de minusvalía de carácter mixto físico psíquico del 46 % desde el 1 de diciembre de 2005 (7 puntos de factores sociales complementarios).' La adición que se interesa no resulta acogible, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art.

193.b) LRJS -, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que el grado de minusvalía que la actora tiene reconocido, resulta por completo intranscendentes para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio.



TERCERO .- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , articula la parte actora el segundo motivo destinado a censura jurídica con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción del art. 194.1c ) y b) de la LGSS , de la vigente LGSS, que definen la incapacidad permanente absoluta y total. Se argumenta, en síntesis, que la actora está afectada de unas dolencias que le incapacitan de modo absoluto para la realización de cualquier actividad laboral, o bien subsidiariamente, de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarera.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de suplicación consisten en determinar si las dolencias que padece la actora la inhabilitan para toda profesión u oficio, o bien la inhabilitan para las fundamentales tareas de su profesión como pescadera, tal como sostiene en su recurso; o si, por el contrario, dichas dolencias no tienen entidad invalidante en ninguno de los grados, tal como declara la sentencia recurrida, confirmando el criterio del INSS.

En el caso enjuiciado, la trabajadora recurrente presta servicios por cuenta ajena, ejerciendo la actividad de Pescadera, y se halla diagnosticado del siguiente cuadro clínico residual: 'Fibromialgia; trastorno distímico; antecedentes de cirugía bariátrica por obesidad en 2008; pancreatitis aguda en 2013; colecistectomizada; cirugía de enventración abdominal en 2014; exploración quirúrgica de laparatomía media realizada en 12/2016' que le ocasionaba como limitación orgánica y funcional 'limitación actual para tareas de prensa abdominal derivada de cirugía reciente; algias osteoarticulares sin datos exploratorios de artritis; alteración anímica crónica; índice masa corporal actual 31.2'.

Y a la vista de este cuadro clínico la Sala considera que el mismo no inhabilita para toda actividad, ni tampoco para todas o las fundamentales tareas propias de la referida profesión de pescadera, porque ninguna de dichas dolencias reviste entidad grave o severa, y ello sin perjuicio de que si presentara en algún momento limitaciones funcionales derivada de alguna de las patologías que padece, (en las fases de reagudización) sea posible su protección de una forma específica a través de la Incapacidad Temporal, puesto que si bien la actora se halla diagnosticada de fibromialgia; trastorno distímico; pancreatitis aguda en 2013; colecistectomizada; cirugía de eventración abdominal en 2014; ninguna de dichas dolencias se manifiesta con entidad suficiente para impedirle la realización de las fundamentales tareas de su profesión, siendo así que dichas dolencias no presentaban en la fecha de la evaluación médica signos de repercusión funcional, no constando que en la actualidad se objetiven limitaciones funcionales para su profesión de pescadera.

En consecuencia, no existiendo base suficiente para apreciar una disminución sensible de la capacidad laboral de la trabajadora, no puede acogerse ninguno de los grados de incapacidad postulados en demanda.

Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar íntegramente el fallo impugnado. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la actora DOÑA Esther , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. cinco de esta Capital, de fecha 25 de octubre 2018 , en proceso sobre Invalidez, promovido por la referida recurrente, frente al demandado INTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.