Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3821/2019 de 02 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 32054 44 4 2019 0000495
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003821 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000125 /2019
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº
61, Gustavo , PROMOCIONES ALFESAGA SA
ABOGADO/A: GUILLERMO AMIGO ESTRADA, ANTONIO VALENCIA FIDALGO , BENJAMIN MAYO MARTINEZ
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO. SR. D. JORGE HAY ALBA
En A CORUÑA, a dos de junio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003821 /2019, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N.
3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000125 /2019, seguidos a instancia de D. Gustavo
frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, PROMOCIONES
ALFESAGA SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JORGE HAY ALBA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Gustavo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, PROMOCIONES ALFESAGA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha siete de mayo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- La parte demandante Gustavo , nacido el NUM000 -60 afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 encuadrado en el régimen general, con una profesión habitual de jardineros.

Segundo.- En fecha 17-1-14 por sentencia del Juzgado de lo social nº4 de Orense el demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente laboral con una base reguladora de 1.151,29€ con las lesiones que constan en autos y que se dan por reproducidas. Solicitada la revisión de grado fue estimada el 22-11-18 una incapacidad permanente total cualificada con una base reguladora de 693,82€ y derivada de enfermedad común. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por resolución del INSS de fecha 23-1-19.

Tercero.- El demandante presenta las siguientes lesiones: derivada de accidente laboral rotura parcial del tendón porción larga bíceps y desinserción del labrum hombro derecho, artroscopias de hombro en 2012 y 2013 y derivada de enfermedad común cervicoartrosis, lumboartrosis, artrosis acromio-clavicular izquierda.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la demanda formulada por Gustavo contra el INSS y TGSS, debo declarar y declaro que el actor reúne los requisitos establecidos legalmente para acceder a una pensión de incapacidad permanente total cualificada y en consecuencia debo condenar y condeno a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a que abonen a la demandante una pensión vitalicia mensual en la cuantía del 75% de la base reguladora 1.151,29€ más las mejoras y revalorizaciones pertinentes desde la última declaración de invalidez con efectos económicos de 16-10-18. Debo absolver a MUTUA FREMAP Y PROMOCIONES ALFESAGA S.A de los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte codemandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL siendo impugnado por el demandante. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estimó la demanda rectora sobre diferencias en la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total, interpone recurso de suplicación la representación procesal del I.N.S.S. y T.G.S.S. alegando, al amparo del art. 193 c) de la L.R.J.S., infracción del art. 197.1 L.G.S.S. 2015 en relación con el art. 139.1 de la L.G.S.S. 1994.



SEGUNDO.- De la inalterada relación fáctica se deduce que el actor fue declarado en IPP (AT) sobre una base reguladora de 1.151,29 €. Las secuelas derivadas del accidente de trabajo son: rotura parcial del tendón porción larga bíceps y desinserción del labrum hombro derecho, artroscopias de hombro 2012 y 2013. Fue declarado, en revisión, afecto de IPT derivada de enfermedad común. Las secuelas derivadas de enfermedad común son: cervicoartrosis, lumboartosis, artrosis acromioclavicular izquierda.



TERCERO.- Debe decirse, de forma genérica, como indica, la STSJ Andalucía, sede en Sevilla, de 26/06/2014, que el objeto del proceso es una pretensión procesal única, consistente en que se reconozca la situación de IPT por quien la tenía concedida en grado de IPP derivada de accidente de trabajo y la acción que se ejercita no se podría escindir en dos distintas a consecuencia de que el reconocimiento del nuevo grado pueda tener su origen en contingencia común o profesional, o en ambos conjuntamente, pues el estado de salud del demandante que menoscaba su capacidad para el trabajo es una situación unitaria que ha de ser valorada globalmente, por tanto, aunque la incapacidad permanente resultante de la revisión se declare que está causada por una contingencia distinta de aquélla por la que se otorgó la incapacidad de grado inferior primeramente reconocida, no cabe duda que la prestación que corresponde abonar a consecuencia de tal revisión, es una pensión única.

La agravación ha de referirse a la situación de invalidez apreciada en su conjunto, teniendo en cuenta no sólo las lesiones originarias del grado ya reconocido, sino las que puedan advenir por otras contingencias, por ello, aunque se declare que la incapacidad resultante de la revisión deriva de enfermedad común, ello no elimina en modo alguno la incidencia que, como concausa de la misma, normalmente tiene el riesgo profesional que produjo la incapacidad inicial. Al respecto el Tribunal Supremo declaró: 'Para dar solución a los problemas y cuestiones que se suscitan en el presente recurso, es preciso tener en cuenta las siguientes consideraciones: 1).-La pensión de incapacidad permanente absoluta reconocida al actor, como consecuencia de la revisión de su grado de invalidez, es una sola prestación de la Seguridad Social, y por ello la base reguladora de la misma ha de ser también única. Por ende, no es acertada, la solución que a este respecto adopta la sentencia recurrida, pues toma en consideración dos bases reguladoras diferentes, a saber: una primera, cuya cuantía es la misma que la de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total que percibía el actor antes de la revisión de autos, a la que aplica también un módulo porcentual del 55%; y una segunda base reguladora de cuantía inferior a la que se acaba de citar, sobre la que se aplica el porcentaje del 45%, que falta o resta hasta el 100% correspondiente a la pensión de incapacidad permanente absoluta. Pero, como se acaba de precisar, no es admisible efectuar el cálculo del importe de una sola prestación de la Seguridad Social, computando dos bases reguladoras distintas.

2).-El hecho de que, en este caso, la invalidez permanente total originaria se derivase de enfermedad profesional, y en cambio la incapacidad absoluta se haya entendido causada por enfermedad común, no altera en forma alguna lo que se acaba de expresar. A este respecto se recuerda que la sentencia de esta Sala de 6 de junio de 1994 ( RJ 1994, 6543) declaró: «el objeto de este proceso es una pretensión procesal única, consistente en que se reconozca la situación de invalidez permanente total por quien la tenía concedida en grado de incapacidad parcial derivada de accidente de trabajo y la acción que se ejercita no se puede escindir en dos distintas a consecuencia de que el reconocimiento del nuevo grado pueda tener su origen en contingencia común o profesional, o en ambos conjuntamente, pues el estado de salud del demandante que menoscaba su capacidad para el trabajo es una situación unitaria que ha de ser valorada globalmente». Por consiguiente, aunque la incapacidad permanente resultante de la revisión se declare que está causada por una contingencia distinta de aquella por la que se otorgó la invalidez de grado inferior primeramente reconocida, no cabe duda que la prestación que corresponde abonar a consecuencia de tal revisión, es una pensión única (lo cual también lo mantiene y confirma la sentencia de este Tribunal de 20 de diciembre de 1993 [ RJ 1993, 9975] ); y una sola pensión no puede ser calculada sobre dos bases reguladoras diferentes.

3).-Ahora bien, el problema esencial que se ha de resolver en el presente recurso es el de esclarecer cuál es el importe de la única base reguladora de la pensión de incapacidad permanente absoluta que se ha reconocido al actor en virtud de la revisión de autos.



CUARTO.- Sin duda, en los casos de revisión del grado de incapacidad permanente, en los que no varía ni cambia el riesgo causante de la incapacidad, es decir, cuando tanto la invalidez permanente total anterior a la revisión, como la invalidez absoluta reconocida a consecuencia de esa revisión, tienen un mismo origen, bien sea enfermedad común, bien accidente laboral, bien cualquier otro riesgo análogo, no suelen plantearse problemas en relación con la fijación de la cuantía de la base reguladora, pues ésta no suele experimentar modificación alguna. Sin embargo, a pesar de lo que se acaba de indicar, cuando el trabajador inicialmente declarado en situación de incapacidad permanente total, consigue luego un nuevo trabajo, y después de ese nuevo período de actividad laboral, por presentársele dolencias o lesiones generadoras de una incapacidad permanente absoluta, solicita ante el INSS la revisión del grado de invalidez inicialmente reconocido, obteniendo una resolución estimatoria de esta solicitud, es casi seguro que la cuantía de la base reguladora de la nueva pensión será más elevada que la anterior, dado que lógicamente se habrán de tener en cuenta las cotizaciones o las retribuciones del nuevo período de actividad laboral desarrollado por el interesado. También puede producirse el incremento de la base reguladora en los casos de revisión en que, aunque el operario no haya trabajado después de haber sido declarado afecto de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, en razón de tal revisión se le concede una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional (o de accidente laboral, aunque ésta es sumamente difícil si no realizó actividad laboral alguna después del primer reconocimiento), habida cuenta que lo normal es que la base reguladora correspondiente a prestaciones derivadas de riesgos profesionales sea más alta que las derivadas de riesgos comunes.



QUINTO.- No obstante, el problema que estamos analizando no es posible establecer una regla única, ni aplicar una solución unitaria válida para todos los supuestos, al contrario, para llegar a una solución correcta en cada caso, es necesario tener en cuenta las circunstancias y particularidades que en él concurren, y la Sala estima que, en el supuesto enjuiciado, no puede mantenerse la base reguladora de la IPP derivada de accidente de trabajo puesto que del HDP 3º se deduce que las secuelas derivadas de enfermedad común no guardan relación con el suceso traumático que dio lugar a la incapacidad parcial derivada del accidente, las primeras (EC) derivan de padecimientos degenerativos y afectan a distintas partes del cuerpo, mientras que las segundas (AT) derivan de suceso traumático ocasionado en el miembro superior derecho, por tanto, son distintas secuelas, por lo que el recurso de suplicación se estima y se revoca la sentencia recurrida.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del INSS contra la sentencia de fecha 7-6-19 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de OURENSE, en proceso sobre base reguladora de la incapacidad permanente, promovido por Gustavo contra las entidades recurrentes, MUTUA FREMAP y PROMOCIONES ALFESAGA S.A., revocamos la sentencia de instancia y, en su lugar, se acuerda desestimar la demanda, en su día, presentada, con absolución de los demandados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.