Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3832/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0001322
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003832 /2018 MRA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000325 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña CARNES VIANA SL
ABOGADO/A: MANUEL DE PRADO GONZALEZ
PROCURADOR: MARIA ANGELES FERNANDEZ RODRIGUEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Damaso
ABOGADO/A: ESTHER ROJO MARTINEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRA.Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veinticinco de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003832/2018, formalizado por el/la D/Dª MANUEL DE PRADO
GONZALEZ, en nombre y representación de CARNES VIANA SL, contra la sentencia número 305/2018
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000325/2018, seguidos a instancia de Damaso frente a CARNES VIANA SL, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Damaso presentó demanda contra CARNES VIANA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 305/2018, de fecha cinco de julio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor prestó servicios para la demandada desde el 1-12-13 como oficial de 2ª siendo el salario a efectos de indemnización de 11.035,95€ anuales incluidas pagas extras.

El demandante estuvo en el RETA hasta el 30-11-16 y desde el 1.12.16 se le realiza contrato laboral de 28 horas semanales. La empresa se rige por el Convenio Colectivo de Granjas avícolas y otras necesidades.



SEGUNDO.- El demandante trabajaba en las naves 10,11, 12 y 20,21,22 de Santigoso que pertenecían a otra persona hasta que el 1-12-13 son adquiridas por la demandada. El demandante se encargaba de todas las tareas relacionadas con los animales, incluido la limpieza y medicación según indicaciones de la empresa.

Los materiales, utensilios y medicinas eran de la demandada y el demandante indicaba a la empresa lo que necesitaba y ésta hacía el pedido que luego recogía el demandante. Estaba solo. El demandante pasaba todos los meses un papel con el dinero a cobrar y se elaboraba una factura por la mismas cantidad todos los meses salvo octubre de 2016, primero 1.210€ y luego 1.331€. En diciembre de 2016 se le hizo contrato laboral y siguió realizando las mismas funciones hasta que a finales de 2017 fue trasladado a otra explotación en Erosa.

TERCERO.- El día 18- 3-18 el demandante recibió una carta con el tenor literal que se da por reproducido, al constar en autos con fecha de efectos del cese de ese día.

CUARTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

QUINTO.- En fecha de 2-5-18, se celebró conciliación sin avenencia habiendo presentado papeleta de conciliación el 18- 4-18 y presentando demanda en el decanato el 2-5-18.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: . Que estimando la demanda de Damaso frente a CARNES VIANA S.L debo declarar y declaro improcedente el despido del actor llevado a cabo con efectividad el 18-3- 18 y en consecuencia condeno a la citada empresa a que a su opción readmita al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de salarios de tramitación desde el despido a la notificación de la presente resolución teniendo en cuenta que el salario diario es 30,23 Euros debiendo el trabajador si percibió la indemnización devolverla una vez la sentencia sea firme, o le abone la cantidad de 4.323,67€ en concepto de indemnización que se puede compensar con la indemnización en su caso abonada, advirtiéndose que la antedicha opción deberá efectuarse por las empresas demandadas ante este Juzgado en el plazo de los cinco siguientes a la notificación de la presente resolución. Igualmente se condena a la demandada al abono al actor de la cantidad de 453,53€ del preaviso.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CARNES VIANA SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo SociaL de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 29-10-2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25-1-2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda declara improcedente el despido del actor llevado a cabo el 18-3-18 y condena a la empresa a que opte entre readmitir al actor en las mismas condiciones que reglan antes de producirse el despido con abono de salarios de tramitación desde el despido a la notificación de la presente resolución teniendo el salario diario de 30,23 Euros, o le abone la cantidad de 4.323,67€ en concepto de indemnización, e igualmente condena a la demandada al abono al actor de la cantidad de 453,53€ del preaviso.

Frente a ella el demandado-condenado interpone recurso de suplicación y al amparo de art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social hace un análisis previo para llegar a la consecuencia de que la relación que el demandante y la empresa han mantenido fue estrictamente mercantil 'en consonancia con su afiliación al RETA'. Y denuncia la infracción de los artículos 197375__h6_0001art>1 y 2.d) de la Ley Reguladora de la jurisdicción Social , en relación con los artículos 943__h6_0009art>9 de la Lev Orgánica del Poder judicial 24.1 de la Constitución Española , en su dimensión del derecho al Juez predeterminado por la Ley, porque de conformidad con el artículo 11.1 de la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo 'los trabajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere el artículo 1.2,d) de la presente Ley son aquellos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales', y en su apartado 2, que 'para el desempeño de la actividad económica o profesional como trabajador autónomo económicamente dependiente, este, entre otras condiciones, deberá reunir la de no tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes.

Y considera infringida la regulación que rige la relación de los trabajadores autónomos económicamente dependientes y afirma la condición de TRADE del actor.

La denuncia no se admite, primero porque a través de este recurso resulta inadmisible la introducción de una cuestión nueva; las infracciones alegadas han de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en instancia, sin que sean admisibles otras distintas, que provocarían la transformación de su naturaleza, convirtiéndolo en una nueva instancia. Así lo ha mantenido el Tribunal Supremo en sentencias por ejemplo, de 19 febrero 2009 (rec. 2748/2007 ; 8 enero 2000 (rec. 461/1999 ); 18 junio 2012 (rec. 221/2010 ); 6 febrero 2014 (rec. 261/2011 ) o 22 septiembre 2014 (rec. 205/2013 ). Los motivos casacionales que comportan la proposición de una cuestión nueva deben rechazarse tanto por aplicación del principio de justicia rogada (epígrafe VI de la EM y art. 216 de la LEC ), cuanto por el carácter extraordinario del recurso de casación, como por la garantía de defensa de las partes.

Y en las de TS 26-11-2012 y 4 de octubre de 2007 (rcud. 5405/2005 ), nos dice, en su fundamente jurídico cuarto, que: '1.- La muy consolidada doctrina jurisprudencial que sienta el criterio de que en todo recurso no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso, tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LEC precisa que 'la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta, ...

en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso'; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal, que se intitula 'principio de justicia rogada', dispone que 'los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.

Así pues, la doctrina jurisprudencial que establece el decaimiento de las 'cuestiones nuevas' planteadas en los recursos, se basa en el principio procesal que se acaba de mencionar y es consecuencia del mismo, pues si, en virtud de tal principio, el Juez y Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales en donde ha de quedar delimitado el objeto del proceso, tanto en la que atañe a la pretensión del demandante, como a la 'contraprestación' o 'resistencia' del demandado, no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por vez primera en vía de recurso.

A continuación el recurrente procede al estudio y examen de los requisitos de la relación laboral, ya que el art. 2.1 de la citada Ley se regulan los supuestos excluidos indicando que 'Se entenderán expresamente excluidas del ámbito de aplicación de la presente Ley, aquellas prestaciones de servicios que no cumplan con los requisitos del artículo 1.1. y en especial: a) Las relaciones de trabajo por cuenta ajena a que se refiere el artículo 1.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo. Con cita de diferentes sentencia del Tribunal Supremo y termina concluyendo con la denuncia de infracción de los artículos 1 y 42 del Estatuto de los Trabajadores y el articulo 11 de la Ley 20/2007 de 11 de julio del Estatuto del Trabajador Autónomo y considera que la relación entre las partes siempre se ha mantenido en el ámbito estrictamente mercantil, lo que determina (según el recurrente) que deba ser declarada la inexistencia de relación laboral entre las partes. Y todo alegando y desgranado nuevamente los requisitos de la relación laboral según el del Estatuto de los Trabajadores (dependencia, ajeneidad, presunción de laboralidad...) y la doctrina reiterada del Tribunal Supremo y en base a todo concluye que concurren en la relación entre las partes litigantes las notas características de la relación mercantil La afirmación no puede ser mas peregrina, la empresa demandada era la titular de la explotación, el actor percibía un salario aunque se disfrazara de factura mercantil, acudía al trabajo diariamente y lo llevaba a cabo de forma personal y directa en las naves de la empresa, con los materiales, utensilios y medicinas que la empresa le facilitaba; por lo que la relación laboral entre actor y demandado es evidente y entra de lleno en la presunción del artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores , ya que como mantiene la sentencia recurrida en ella concurren las notas de ajeneidad y dependencia.

Y al final, aunque deberíamos haber empezado por tal pretensión, y sin amparo procesal alguno propone 'el siguiente texto alternativo respecto al ordinal FJ

SEGUNDO de la sentencia de instancia' y ofrece la redacción alternativa siguiente: 'El actor recibía encargos diferenciados para las distintas tareas para las que se hallaba contratado, ejecutados permanentemente de lunes a viernes, realizando las encomiendas con criterios organizativos propios, sin recibir instrucciones precisas de la empresa hasta que se le contrato laboralmente por esta en fecha 1.12.16. Hasta esa fecha el actor aportaba tanto su trabajo como sus medios materiales y ropa de trabajo y emitía facturas si bien éstas eran facturas emitidas con periodicidad mensual y de cantidades similares, asumiendo el actor las tareas contratadas bajo su propio criterio asumiendo el riesgo y ventura de los trabajos que se le encomendaban por la empresa contratante Carnes Viana SL', Y alega como fundamento de la adición tanto en el tenor literal de la documental aportada por esta parte, como del resultado de las testificales practicadas'.

Entendemos que se refiere a la revisión del hecho probado segundo lo que es a todas luces improcedente porque como hemos mantenido con reiteración... el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 1993 18 ), 294/1993 (RTC 1993 294 ) y 93/1997 (RTC 1997 93) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo'.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 LRJS , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales premisas la revisión no se admite al no señalar documento alguno ni prueba pericial en que apoyarse.

Y de los expuesto hasta ahora resulta la desestimación del Recurso de suplicación primero por lo ya expuesto respeto de la cuestión nueva.

Segundo porque tal y como viene sosteniendo este Tribunal desde hace años, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó (sin que la parte recurrente haya articulado convenientemente la revisión de hechos probados en la resolución de instancia), no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta que resulta de aplicación en aquellos caso, como el que aquí nos ocupa, en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), circunstancias éstas que son las que concurren en la presente litis, no habiendo logrado la parte recurrente desvirtuar la conclusión a la que llega el juzgador de instancia cuando afirma que la antigüedad debe ser desde el 1-12-13 que es cuando el demandante empieza a prestar servicios para la demandada pues lo mismo que hacia en esa época es lo que hace una vez que celebra el contrato laboral, no cambiando las circunstancias de trabajo salvo en los últimos meses en los que tiene un horario más fijo. Y el demandante se limita a poner su trabajo porque el resto, los animales, medios materiales y ropa de trabajo eran de la empresa, que era la que daba las directrices de trabajo a las que estaba sometido el demandante y a la que debía consultar cualquier circunstancia que se diera en el trabajo...en ningún momento el demandante ha asumido el riesgo ventura de los trabajos...' Teoría que sigue manteniendo la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 28-3-2012 en la que entiende que procede desestimar los recursos cuyo éxito venía ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se han desestimado, cual evidencian las alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado, donde se argumenta, solamente, en el error de la sentencia impugnada al valorar los hechos y fijar los hechos probados, argumentos de los que se desprende que el éxito de los recursos se condiciona a la modificación fáctica desestimada y que el triunfo de esta, ... conlleva automáticamente la estimación de las pretensiones de las recurrentes.

Y por ultimo porque tal y como consta en la sentencia recurrida la relación laboral es evidente, el Tribunal Supremo en su sentencia de 8-2-2018 , ha resuelto que '.... procede recordar la doctrina unificada de la Sala a propósito de la distinción entre el carácter laboral o civil de una relación, contenida entre otras en las SSTS de 25 de marzo de 2013 ( rcud. 1564/2012), de 29 de noviembre de 2010 ( rcud. 253/2010), de 18 de marzo de 2009 ( rcud. 1709/2007), de 11 de mayo de 2009 ( rcud. 3704/2007 ) y de 7 de octubre 2009 ( rcud. 4169/2008 ), entre muchas otras, en las que sientan los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral, y que cabe resumir en los siguientes: a) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque 'los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo ( SSTS de 20 de marzo de 2007, rcud 747/2006 ; de 7 de noviembre de 2007, rcud 2224/2006 ; de 12 de diciembre de 2007, rcud 2673/2006 y de 22 de julio de 2008, rcud 3334/20 07 entre otras).

b) Asimismo, aparte de la presunción Iuris tantum de laboralidad que el artículo 8 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su artículo 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios ( STS de 19 de julio de 2002, rcud. 2869/2001 y de 3 de mayo de 2005, rcud. 2606/2004 ).

c) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia ( STS de 3 de noviembre de 2014, rcud. 739/2013 ).

... Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza.

La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato.

Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación.

De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996 ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ).

Presunción de laboralidad. A la vista de tales probados datos y operando en el caso la presunción de laboralidad, en virtud de lo establecido en el artículo 8 ET , resulta forzoso concluir que al concurrir las notas típicas de la relación laboral establecidas en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , la relación del demandante con la demandada ha de ser calificada de laboral, como lo ha declarado la sentencia recurrida, ya que no cabe entender -por lo expuesto- que la prestación del demandante se limitaba a la realización de sus tareas 'sin sujeción ninguna ordenes, instrucciones o directrices de la empresa, ni que efectuara su trabajo con independencia, salvo las limitaciones accesorias, como esta Sala ha exigido cuando ha declarado que existía arrendamiento de servicios y no una relación laboral.

Tampoco resulta de aplicación el artículo 11 de la Ley 20/2007 de 11 de julio del Estatuto del Trabajo Autónomo , que regula el concepto y ámbito subjetivo del trabajador autónomo económicamente dependiente.

El actor no es un trabajador autónomo de este tipo, entre otras razones, porque no ha quedado acreditado que realice una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa; lo que constituye requisito imprescindible para que pueda darse la figura. La constatada existencia de dependencia en el caso examinado excluye que estemos en presencia de un trabajo autónomo. La regulación del trabajo autónomo no ha modificado en modo alguno la delimitación del trabajo objeto del Derecho del Trabajo, y no ha asimilado los trabajadores 'económicamente dependientes' a los trabajadores dependientes. El legislador ha despejado posibles dudas para evitar la asimilación al trabajo asalariado del trabajo autónomo económicamente dependiente, precisamente para evitar que a través de esta figura puedan simularse formas de trabajo auténticamente subordinado; y lo ha hecho determinando negativamente un espacio externo al trabajo no autónomo, de acuerdo con el artículo 1 LETA , que sigue muy directamente los rasgos delimitadores del campo de aplicación del RETA, al definir la figura de trabajador autónomo como 'las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena', exigiendo en el caso de los autónomos económicamente dependientes, además, entre otras previsiones, la formalización escrita del contrato, la posibilidad de acuerdos de interés profesional, la regulación de la jornada, de las interrupciones justificadas de actividad profesional y de la extinción contractual'.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CARNES VIANA SL contra la sentencia de fecha 5-7-2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Orense en el Procedimiento nº 325-2018 sobre despido, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Procede declarar la pérdida del depósito constituido para recurrir. Se imponen las costas al recurrente condenándole al abono de los honorarios del letrado impugnante del recurso en cuantía de 550 Euros.

Respecto de los aseguramientos prestados manténgase los mismos hasta el cumplimiento de la resolución recurrida o en ejecución de sentencia se acuerde lo procedente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.