Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3836/2018 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0000468
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003836 /2018 - RMR
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000151 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Eulalia
ABOGADO/A: ADRIAN NUÑEZ FERNANDEZ
PROCURADOR: JOSE MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONCELLO DE GUITIRIZ (LUGO)
ABOGADO/A: VALENTIN LAGO GONZALEZ
PROCURADOR: MARIA LUISA PANDO CARACENA
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
A CORUÑA, A VEINTINUEVE DE ENERO DE DOS MIL DIECINUEVE.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003836/2018, formalizado por el LETRADO D. ADRIÁN NÚÑEZ
FERNÁNDEZ, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE D/Dª Eulalia contra la sentencia dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000151/2017, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Eulalia presentó demanda contra el CONCELLO DE GUITIRIZ (LUGO), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de marzo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primeiro.- Eulalia , maior de idade, prestou os seus servizos como traballadora por conta allea por orde do concello de Guitiriz coas seguintes circunstancias laborais e persoais: · Antigüidade: dende o 13 de xullo de 2011 ata o 15 de febreiro de 2017. · Categoría profesional: peón xardineira (brigada verde). · Tipo de contrato: fixo discontinuo, como consecuencia dun proceso selectivo que finalizou co nomeamento realizado polo Acordo da Xunta de Goberno Local do 1 de decembro de 2011 (concurso oposición-BVF-02). · Xornada: a tempo completo. · Centro de traballo: Guitiriz. · Salario (a efectos de despedimento): o Contía de 1057,49 euros brutos, sen inclusión da parte proporcional de pagas extraordinarias. o Tempo e forma de pagamento do salario: mensual e aboado por transferencia bancaria. · Eulalia nin ostenta nin ostentou no último ano cargo de delegada de persoal ou representante dos/as traballadores/as. Segundo.- Antes do contrato do 13 de xullo de 2011 Eulalia asinou diversos contratos co concello de Guitiriz que se relacionan no feito 1º da demanda e cuxo contido se dá por enteiramente pro reproducido. Terceiro.- O 14 de xaneiro de 2013 Eulalia e outra traballadora formularon un recurso contencioso administrativo contra o Decreto 492/2011 (polo que se acordaba estimar unha serie de alegacións relativas ao proceso de selección de dous postos de peón de brigada verde e como consecuencia iniciar os trámites para a declaración de lesividade do acordo de nomeamento de prazas) e o Decreto 635/20111 (polo que se inadmitía o recurso de reposición presentado contra o anterior decreto). A sentenza do Xulgado do Contenciosoadministrativo núm. 2 de Lugo do 13 de xaneiro de 2013 rexeitou o recurso, resolución que foi confirmada pola STSX de Galiza do 13 de novembro de 2013. O 28 de decembro de 2015 ditouse a sentenza do Xulgado do Contencioso-administrativo do 28 de decembro de 2015 pola que se acollía o recurso formulado polo concello de Guitiriz e declarábase a lesividade do acordo da Xunta de Goberno Local do 1 de decembro de 2011 polo que se nomeaba a Eulalia e a outra persoa como persoal laboral fixo discontinuo. As resolucións constan nos folios 269 e ss dos autos e o seu contido dáse por integramente reproducido. Cuarto.- En execución da resolución xudicial pola que se anulaban os nomeamentos de Eulalia e doutra persoal, o concello de Guitiriz iniciou a tramitación do expediente 324/2016, con trámite de alegacións. Mediante a resolución con rexistro de saída do 2 de novembro de 2016 acordouse a extinción da relación laboral. Tal decisión foi impugnada e mediante a resolución con rexistro de saída do 21 de decembro de 2016 acolleuse parcialmente a reclamación previa, readmitindo á traballadora e ordenando a tramitación dun procedemento de despedimento por causas obxectivas. Quinto.- Mediante a resolución con rexistro de saída do 18 de xaneiro de 2017, o concello de Guitiriz acordou a extinción da relación laboral con Eulalia con efectos do 15 de febreiro de 2017. A resolución consta nos folios 184 e ss dos autos, respectándose o prazo de preaviso, abonándose á traballadora a indemnización de 4205,85 de xeito simultáneo e notificando a decisión á operaria e a Carlos Francisco como membro do Comité e Empresa.

Sexto.- Eulalia formulou o 31 de agosto de 2016 unha reclamación previa sobre indefinición e antigüidade, presentándose unha demanda o 7 de outubro de 2016 que foi admitida trámite polo Xulgado do Social núm.

2 de Lugo.- Sétimo.- Esgotouse a vía administrativa previa'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Rexeito a demanda formulada por Eulalia contra o concello de Guitiriz'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por la actora contra el Concello de Guitiriz.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación e interesa que se revoque la sentencia dictada y que se dicte otra por la que se estime íntegramente la demanda inicial, cumpliendo los preceptos legalmente establecidos.

Sebe señalarse, en primer lugar, que del contenido del recurso no se extrae que la parte recurrente pretenda la estimación integra de la demanda, pues, como señala la parte impugnante del recurso, del contenido del mismo no se extrae en modo alguno que la parte pretenda la declaración de nulidad del despido, por vulneración de derechos fundamentales, que pretendió en instancia, debiendo, por tanto y atención al contenido del segundo de los motivos del recurso, concluir que la parte pretende la declaración de improcedencia del despido, que entiende producido y que la jueza a quo no ha apreciado que exista, que era la petición subsidiaria del suplico de la demanda.



SEGUNDO.- Para ello, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente del hecho probado primero, para que quede así redactado: ' Eulalia , maíor de idade, prestou os seus servizos como traballadora por conta allea por orde do concello de Guitiriz coas seguintes circunstancias laborais e persoais: Contratación: Dende o 29 de decembro de 2006 ata o 28 de decembro de 2007 bajo un contrato de trabajo para la formación, (Formación en jardinería/aprendiz de jardinería).- o Dende o 19 de xuño de 2008 ata o 18 de marzo de 2009, bajo un contrato por obra o servicio determinado, (Obra: Grupo Municipal Intervención Rápida/peón especial GRUMIR).- Dende o 23 de marzo de 2009 ata o 31 de decembro de 2009, bajo un contrato por obra o servicio determinado, (Obra: Acondicionamiento jardines y zonas verdes/Jardinera Brigada Verde).- Dende o 17 de marzo de 2010 ata o 16 de setembro de 2010, bajo un contrato eventual por circunstancias de la producción, (Exigencia del mercado: Periodo de poda y restauración de jardines y zonas verdes/Jardinera Brigada Verde).- Dende o 27 de setembro de 2010 ata o 30 de novembro de 2010, bajo un contrato de Interinidad, (Para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante un proceso selectivo/Jardinera Brigada Verde).-. Dende o 1 de febreiro de 2011 ata o 12 de xullo de 2011, bajo un contrato eventual por circunstancias de la producción. (Exigencia del mercado: Periodo de poda y restauración de jardines y zonas verdes/Jardinera Brigada Verde).- Dende a 13 de xullo de 2011 ata a 15 de febreiro de 2017, bajo un contrato indefinido. (Concurso-oposición para la plaza de Peón de Brigada Verde -código BVF-02-). Nombramiento declarado nulo en fecha 28/12/15 al ser impugnado el proceso de concurso-oposición por el tercer candidato por orden de puntuación.- Categoría profesional: peón xardineira (brigada verde). Xornada: a tempo completo. Centro de traballo: Guitiriz. Salario (a efectos de despedimento): Contía de 1057,49 euros brutos, sen inclusión do parte proporcional dos pagas extraordinarias. Tempo e forma de pagamento do salario: mensual e aboada por transferencia bancaria.- Eulalia nin ostenta nin ostentou no último ano cargo de delegada de persoal ou representante dos/as traballaciores/as)', con base en los documentos obrantes a los folios 298 a 313 y 213 a 268 de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ) .

Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo'.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina, no procede acceder a la modificación postulada, pues si bien lo que la parte pretende se extrae de los documentos invocados, sin necesidad de interpretación ni de argumentación alguna, la juez a quo se ha limitado a constatar en el hecho probado primero la antigüedad reconocida por la demandada y a señalar, por remisión y teniendo por íntegramente reproducidos, los anteriores contratos suscritos entre las partes, coincidentes con los que la parte señala en la mutación pretendida, por lo que la introducción peticionada sería una mera reproducción, innecesaria, a los efectos de debatir el real periodo de prestación de servicios que debe ser tenido en consideración para fijar la cuantía de la indemnización debida por extinción de contrato, que se debate en sede jurídica

TERCERO.- A continuación, la parte demandada recurrente, en el segundo de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia, en su apartado A) la infracción, por interpretación errónea, de los artículos 15 , 53,1,b ) y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que los desarrolla, con cita de las sentencias dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 25 de febrero y 30 de junio de 2017 y las del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1993 y 21 de septiembre de 2017 , argumentando, en síntesis, que existe esencial unidad del vínculo, por lo que la antigüedad de la actora, a efectos de despido debe fijarse en la fecha de inicio de la prestación de servicios a raíz del primero de los contratos suscritos, no pudiendo considerarse que el último contrato suscrito, y, por ello, al no haberse tenido en consideración, a los efectos de fijar la cuantía de la indemnización por extinción de contrato, más que la antigüedad de 13 de julio de 2011, debe entenderse que existe un error inexcusable en dicha cuantificación y el cese efectuado es constitutivo de una despido improcedente, con las correspondientes consecuencias legales.

Con idéntico amparo procesal, en el apartado B) del motivo del recurso, denuncia la parte la infracción de la jurisprudencia contencioso-administrativa, en relación con los aspirantes de buena fe en los procesos selectivos, con cita de las sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, de fechas 26 de febrero de 2018 y las de igual Sala de las del Tribunal Supremo , que en ella se citan, argumentando, en síntesis, que la sentencia del Juzgado Contencioso- Administrativo únicamente declara la nulidad del Decreto por el que se nombra a la actora personal laboral indefinido de la entidad local demandada, pero no concreta el alcance y efectos de dicha declaración, no pudiendo entenderse, dado que se trata de una contratante de buena fé y del tiempo transcurrido desde la toma de posición como aprobada, en el proceso selectivo convocado y la fecha del cese, que dicha declaración de nulidad del decreto pueda conllevar el cese de la actora recurrente, por lo que, existiendo éste y careciendo de causa legal, debe ser considerado como constitutivo de un despido improcedente.

El relación con la segunda de las denuncias señaladas, debe decirse, en primer lugar, que según reiterada jurisprudencia, las cuestiones nuevas no tiene cabida en los recursos de suplicación y/o casación, y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dichos recursos y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, y tal conducta procesal está proscrita.

Por lo tanto, como señala la sentencia de esta Sala de 22 de febrero de 2017 , 'ha de estarse al criterio unificador que concluye la imposibilidad de examinar planteamientos de esa naturaleza. Así, entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha veintidós de septiembre de 2014 (rec. 4417/2014 ) se expresa: '...una cuestión nueva de inaceptable propuesta, tanto por aplicación del principio de justicia rogada -epígrafe VI de la EM de la LECiv (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892); art. 216 del mismo cuerpo legal-, cuanto por el carácter extraordinario del recurso de casación, como por la garantía de defensa de las partes (recientes, SSTS 19/02/09 (RJ 2009, 1594) -rcud 2748/07 -; 18/06/12 (RJ 2012, 8731 ) -rco 221/10 -; y 06/02/14 (RJ 2014, 944 ) -rco 261/11 -)'.

Ahora bien, no toda alegación novedosa constituye una cuestión nueva. El concepto de 'cuestión nueva' de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17.12.1991 ( RJ 1991, 9077) rec. 456/1991 , toda 'falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal'. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia. Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 26 de septiembre de 2001 pero por el contrario, sí pueden ser alegadas aquellas cuestiones que por ser de orden público, pueden ser apreciadas de oficio por el Tribunal sin necesidad de alegación por ninguna de las partes...' En el presente caso, la parte, ni en su demanda, ni en momento posterior y anterior al de la interposición del recurso de suplicación, ha hecho constar nada referido a la cuestión que ahora plantea, por lo que debe considerarse que se trata de una cuestión nueva, que debe ser rechazada.

Además, las sentencias dictadas por Salas de los Tribunales Superiores de Justicia no tienen la consideración de jurisprudencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil , por lo que no pueden servir de base y fundamento para la interposición de una recurso de suplicación por el motivo contenido en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , destinado la denuncia de la infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia.

A mayor abundamiento, la sentencia que se invoca y las que en la misma se citan, dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, se refieren al respeto de derechos de personal estatutario afectado por revisión de oficio de disposiciones y actos nulos, en el propio procedimiento de revisión de oficio y no, como ocurre en el presente caso, a asunto en el que ya se ha resuelto judicialmente, por sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Uno de los de Lugo, de fecha 28 de diciembre de 2015 , la declaración de nulidad por lesividad del Acuerdo de la Xunta de Goberno Local de 1 de diciembre de 2011 por el que se nombraba a la actora recurrente y a otras persona personal laboral fijo discontinuo, por lo que no resultan de aplicación al presente caso.



CUARTO.- En cuanto a la primera de las denuncias realizadas, debe señalarse nuevamente que las sentencias dictadas por Salas de los Tribunales Superiores de Justicia no tienen la consideración de jurisprudencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil , por lo que no pueden servir de base y fundamento para la interposición de una recurso de suplicación por el motivo contenido en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , destinado la denuncia de la infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia.

Teniendo en cuenta el resto de la denuncia efectuada, no ofrece duda alguna y así se admite por ambas partes, que nos encontramos en presencia de una extinción de contrato por causas objetivas, como consecuencia de la declaración de lesividad del acuerdo de la Xunta de Goberno Local del Concello de Guitiriz, de fecha 1 de diciembre de 2011, por el que se nombraba a la actora y a otra persona personal laboral fijo discontinuo del citado Concello, por sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo. Dicha extinción ha sido acordada por Resolución del Concello demandado, con registro de salida de 18 de enero de 2017 y con efectos del 15 de febrero de 2017, habiéndose abonado a la trabajadora una indemnización por extinción del contrato, de forma simultánea a la entrega de la comunicación de la resolución, por importe de cuatro mil doscientos cinco euros con ochenta y cinco céntimos (4.205,85 euros), habiéndose respetado con creces el plazo de preaviso establecido legalmente y comunicado la decisión adoptada a una miembro del Comité de empresa.

Así las cosas, el despido objetivo exige, como segundo requisito, poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Las partes discuten dos extremos, cuales son, si la indemnización puesta a disposición de la trabajadora es ajustada a derecho o no y si, caso de no ser correcta la cuantía de la indemnización, debe entenderse que ello se deriva de un error excusable o inexcusable y todo ello en relación con el hecho de que la extinción de contrato efectuada deba ser o no declarada como constitutiva de un despido calificable como improcedente.

Pues bien, de los hechos probados primero y segundo, se extrae que la actora, con anterioridad a ser contratada, el 13 de julio de 2011, como personal laboral fijo discontinuo, con jornada a tiempo completo y con categoría de peón jardinera (Brigada verde) en virtud de Acuerdo de las Xunta de Goberno del Concello demandado, tras la realización de un proceso selectivo, había estado contratada por el mismo, en los siguientes periodos y en virtud de los siguientes contratos: - De 29 de diciembre de 2006 a 28 de diciembre de 2007, en virtud de contrato para la formación; - De 19 de junio de 2008 a 18 de marzo de 2009, en virtud de contrato por obra o servicio determinado.

- De 23 de marzo de 2009 a 31 de diciembre de 2009, en virtud de contrato por obra o servicio determinado.

- De 17 de marzo de 2010 a 16 de septiembre de 2010, en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción, exigencias del mercado.

- De 27 de septiembre de 2010 a 30 de noviembre de 2010, en virtud de contrato de interinidad por vacante.

- De 1 de febrero de 2011 a 12 de julio de 2011, en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción, exigencias del mercado.

A partir del 13 de julio de 2011 se encontraba vinculada con el Concello demandado, como se ha señalado, con contrato indefinido no fijo, que ha finalizado, por extinción de contrato por causas objetivas, el 15 de febrero de 2017, como consecuencia de sentencia que declara la lesividad del Acuerdo de la Xunta de Goberno, en virtud del cual se había contratado a la actora.

En materia de unidad esencial del vínculo, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 21 de septiembre de 2017 , ha realizado una recopilación de la jurisprudencia dictada por ella al efecto, señalando: 'Son muchas las ocasiones en que hemos debido pronunciarnos sobre el alcance de la doctrina sobre continuidad esencial del vínculo. De este modo en las SSTS de 8 marzo 2007 (rcud. 175/2004 ), 17 diciembre 2007 (rcud. 199/2004 ), 18 febrero 2009 (rcud. 3256/2007 ) y 17 marzo 2011 (rcud. 2732/2010 ), entre otras, hemos dejado consolidada la doctrina según la cual, 'En supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente '.

Son numerosas las sentencias que han compendiado el significado de la doctrina a que venimos aludiendo. Por ejemplo, la STS 18 de febrero de 2009 (rcud. 3256/2007 ) lo hace del siguiente modo: 'La controversia ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 12 de noviembre de 1993 (Rec. 2812/92 ), 10 de abril de 1995 (Rec. 546/94 ), 17 enero de 1996 (Rec. 1848/95 ), 8 de marzo de 2007 (Rec. 175/04 ) y de 17 de diciembre de 2007 (Rec. 199/04 ) a favor de la solución adoptada por la sentencia recurrida.

En ellas se aborda la cuestión litigiosa, y se acaba resolviendo que una interrupción de treinta días entre contratos sucesivos no es significativa a efectos de romper la continuidad de la relación laboral, así como que la subsistencia del vínculo debe valorarse con criterio realista y no sólo atendiendo a las manifestaciones de las partes al respecto, pues la voluntad del trabajador puede estar viciada y condicionada por la oferta de un nuevo contrato. Por ello se ha consolidado la doctrina que establece 'que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec.

2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec.

546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496/1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001).

La STS 15 mayo 2015 (rec. 878/2014 ) mantiene la unidad del vínculo con una interrupción de 45 días, en la que el recurrente percibió prestaciones de desempleo, teniendo en cuenta el tiempo de prestación de servicios anterior y posterior.

La STS 129/2016 de 23 de febrero (rec. 1423/2014 ) considera que no se acredita la ruptura de la unidad esencial del vínculo, pese al transcurso de 69 días de intervalo, en caso de reiterada contratación fraudulenta.

Interesa advertir que se trata de doctrina diversa a la sentada respecto del complemento por antigüedad respecto de algunas empresas. En tal sentido, la STS 20 noviembre 2014 (rec 1300/2013 compendia nuestro criterio en los siguientes términos: 'A efectos de antigüedad, deben computarse los servicios efectivamente prestados por los demandantes mediante los contratos temporales suscritos con anterioridad a la fecha del reconocimiento expreso y formal de la antigüedad por la demandada, tomando como fecha inicial la del primero de los citados contratos, y aun cuando entre ellos se hayan producido interrupciones significativas en la prestación de servicios. Esta es la solución a la que también ha llegado esta Sala en asuntos similares, también de IBERIA LAE, resueltos recientemente ( sentencias de 14 y 15 (2) de octubre de 2014 ( rcud. 467/2014 , 164/2014 y 492/2014 )'.

La STS 23 febrero 2016 (rec. 1423/2014 ) recuerda que la unidad del vínculo, a efectos del cómputo de la antigüedad, no se rompe, por ejemplo, por la simple firma de recibos de finiquito entre los sucesivos contratos suscritos con cortas interrupciones; ni cuando las interrupciones se hacen coincidir con el periodo vacacional.

La STS 963/2016 de 8 de noviembre (rcud. 310/2015 ) resume la doctrina que hemos ido sentando y ahora debemos aplicar por razones de igualdad en la aplicación de la ley y de seguridad jurídica, acordes con la finalidad de este recurso unificador: '

TERCERO.- 1.- Desde muy tempranamente, la doctrina de la Sala sostuvo que '[e]n el ámbito del Derecho del Trabajo es regla y principio general [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien porque el trabajador continúe... la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. La novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones [sucesivas] diferentes' ( STS 12/11/93 -rco 2812/92 -).

Planteamiento que si bien inicialmente fue establecido a efectos retributivos del complemento de antigüedad y en los supuestos de ausencia de solución de continuidad, posteriormente también fue aplicado a la hora de determinar los servicios computables para calcular la indemnización propia del despido improcedente y se amplió a todos los supuestos en que pudiera apreciarse la unidad esencial del vínculo, de forma que -como recuerda la STS 08/03/07 rcud 175/04 , dictada en Sala General- '[e]l tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma'.

2.- Toda la cuestión de autos se reduce, pues, determinar lo que haya de entenderse por la interrupción 'significativa' que lleve a excluir la 'unidad esencial' del vínculo, cuya frontera -la de aquélla- si bien inicialmente fue situada en los veinte días del plazo de caducidad para accionar por despido, en los últimos tiempos se ha ampliado a periodos que carezcan de relevancia en relación con la duración total de los servicios prestados, como evidencia la casuística jurisprudencial reciente (así, 69 días naturales en la STS 23/02/16 - rcud 1423/14 -).

A los referidos efectos ha de indicarse que si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar - razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse 'significativo' como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04 - en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales' ( STJCE 04/Julio/2006, asunto 'Adeneler '); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea.

3.- Las precedentes consideraciones nos llevan a acoger el recurso de la trabajadora, como muy razonadamente informa el Ministerio Fiscal, habida cuenta de que nos hallamos en presencia de seis años de servicios prestados a virtud de contratación fraudulenta por parte de un Ayuntamiento [aquietado a tal pronunciamiento de la recurrida], en tanto que dirigida a satisfacer una actividad habitual y ordinaria del mismo, y que ni tan siquiera -la actividad- se acreditó concluida en la fecha del cese de la trabajadora, la cual -por otra parte- ya había adquirido en todo caso la cualidad de indefinida de la Corporación municipal, a virtud de las previsiones contenidas en el art. 15.5 ET respecto de la duración de las contrataciones temporales, 'con o sin solución de continuidad'; acusada prolongación en el tiempo de una situación ilegal, que minora la relevancia de las dos interrupciones contractuales acaecidas, primero de algo más de tres meses y después de uno solo'.

La STS 494/2017 de 7 junio (rec. 113/2015 ) concluye que se han de tener en cuenta los servicios prestados desde el primero de los contratos temporales suscritos, en aplicación de la teoría de la unidad esencial de vínculo contractual, aunque haya habido dos interrupciones contractuales, primero de algo más de cuatro meses y después de más de uno, habida cuenta de que se trata de 14 años de prestación de servicios y de que el trabajador había adquirido la cualidad de indefinido en aplicación del art. 15.5 del ET . Con cita de varios precedentes, en ella se expone lo que sigue: 'A los referidos efectos ha de indicarse que si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar - razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse 'significativo' como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04 - en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales' ( STJCE 04/Julio/2006, asunto 'Adeneler '); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea' La STS 501/2017 de 7 junio (rec. 1400/2016 ) estudia si constituye una ruptura 'significativa' que lleve a excluir la 'unidad esencial' del vínculo contractual la interrupción por un período de 3 meses y 19 días, en una sucesión de contratos celebrados durante 14 años por la trabajadora recurrente. La respuesta es negativa.

2. Especial consideración de la STS 10 julio 2012 (rec. 76/2010 ).

A) Dicho queda que la recurrida se basa expresamente en la doctrina sentada por la STS 10 julio 2012 , también invocada por los escritos de oposición al recurso. Esta sentencia anula la dictada previamente por el TSJ de Galicia y entiende que en el caso examinado no puede decirse que exista un vínculo laboral unitario a los efectos de computar la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido.

En el caso existen más de veinte contratos temporales en el periodo de seis años; en cuatro ocasiones, al menos, los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses, además la actora percibió prestaciones por desempleo en algunos periodos.

B) Con cita de numerosos antecedentes recuerda que en supuestos de sucesión de contratos temporales, 'si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente'. Asimismo advierte que 'si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos'.

C) La sentencia ahora recurrida acepta todas esas premisas, pero particularmente se basa en las afirmaciones contenidas al final del Fundamento Segundo de la STS en estudio. Recordemos su tenor: 'La doctrina establecida en esa serie establece el principio de la unidad esencial del contrato, cuando la reiteración de contratos temporales evidencien la existencia de unidad de contratación. Mas tal presunción de unidad de propósito en la contratación no puede deducirse en casos, como el presente en el que si bien existieron más de 20 contratos en el periodo de seis años, en cuatro ocasiones, al menos, los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses, Además la actora percibió prestaciones por desempleo en los siguientes períodos: de 7 de mayo a 6 de julio de 2003; de 27 de julio al 17 de agosto de 2003; de 17 de junio a 25 de septiembre de 2004; de 21 de febrero de 2005 al 20 de junio de 2006; y de 20 de marzo de 2008 al 19 de septiembre de 2008. Mantener que en estos supuestos de largos períodos de inactividad, intercalados por prestaciones de desempleo, debe presumirse la existencia de unidad de contrato, cuando de los hechos lo que puede deducirse es precisamente lo contrario, implicaría la imposición de una carga injustificada al empleador por utilizar reiteradas veces los servicios del mismo trabajador'.

3. Consideraciones del Tribunal.

A) Yerra la STSJ Galicia ahora recurrida cuando afirma que la doctrina del Tribunal Supremo conduce a que se rompa la unidad esencial del vínculo si median interrupciones superiores a tres meses, amparándose en la literalidad del transcrito pasaje de la STS 10 julio 2012 . Un atento examen de la misma muestra lo siguiente: · Rechaza que debamos ' atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos'. Lejos de estar queriendo fijar un tope exacto, recuerda que se abandonó ese enfoque (por referencia a la doctrina que operaba sobre el plazo de veinte días hábiles).

· Adopta su decisión a la vista de que ' en cuatro ocasiones, al menos, los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses '. En modo alguno se afirma que una interrupción superior a tres meses, por sí sola y en todo caso, enerve la presunción de continuidad del vínculo. Lo que hace es enumerar las cuatro que ha habido.

· La sentencia pone en relación la dimensión de las interrupciones existentes entre unos y otros contratos con el tiempo global analizado (' el periodo de seis años ').

En suma: la STS de 2012 ni opta por un método matemático a la hora de apreciar la ruptura del vínculo, ni erige el módulo de tres meses como barrera universal, ni prescinde de la duración global del arco temporal examinado a la hora de ponderar todas las circunstancias.

B) Diversas sentencias de esta Sala, como las citadas 963/2016 de 8 de noviembre (rcud. 310/2015 ), 494/2017 de 7 junio (rec. 113/2015 ) y 501/2017 de 7 junio (rec. 1400/2016 ) han entendido que con una interrupción superior a tres meses es posible que siga existiendo una vinculación laboral recognoscible como tal, es decir, unitaria.

C) Para adoptar la decisión final, por tanto, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos.

D) El caso ahora examinado exige contemplar lo acaecido durante un periodo que dura más de doce años (arranca en mayo de 2001 y persiste, al menos cuando se dicta la sentencia de 2013): durante el mismo han mediado varios contratos temporales, pero siempre para realizar las mismas tareas; ha existido una cesión ilegal; el único paréntesis se ha prolongado durante tres meses y medio.

De este modo se suma la existencia de anomalías en la contratación y en la identificación empresarial con la prestación de la misma actividad durante un 97% del tiempo transcurrido en el lapso de referencia. En esas condiciones, de acuerdo con el Informe del Ministerio Fiscal, consideramos que, tal y como la sentencia del Juzgado de lo Social entendiera, no cabe hablar de ruptura significativa en el hilo conductor de la prestación de servicios...'.

En el presente caso nos encontramos en presencia de relación laboral que vincula a las partes durante más de 10 años, con cinco interrupciones: una de 5 meses y 21 días, desde el 29 de diciembre de 2007 hasta el 19 de junio de 2008; otra de 4 días entre el 19 de marzo de 2009 y el 23 de marzo de 2009; otra de 2 meses y 16 días, desde el 1 de enero de 2010 hasta el 17 de marzo de 2010; otra de 10 días, entre el 17 de septiembre de 2010 y el 27 de septiembre de 2010; y la última, de 2 meses, entre el 1 de diciembre de 2010 y el 1 de febrero de 2011. En todos los periodos de contratación y bajo diversas modalidades contractuales, la actora siempre ha prestado servicios en jardinería, salvo en el comprendido entre el 19 de junio de 2008 y el 18 de marzo de 2009, lo que determina la necesidad estructural de la contratación, que se ve demostrada con el hecho de que la actora fue, contratada de forma indefinida, el 13 de julio de 2011 para prestar servicios como peón de jardinería.

Es por ello que, con independencia de que el último contrato sea de fijo discontinuo y de que la parte no haya alegado fraude en la contratación, se observa una unidad esencial del vínculo desde el momento de la suscripción del primero de los contratos, no rota por los periodos de interrupción de la contratación, ni con el intercalado contrato para prestar servicios como peón del GRUMIR, de 19 de junio de 2008 al 19 de marzo de 2009, por lo que la antigüedad de la actora, a efectos del cómputo del periodo de prestación de servicios computable para la fijación de la cuantía de la indemnización por extinción del contrato, debe fijarse en el 29 de diciembre de 2006 y no, como hace la corporación demandada y declara correcto la juzgadora a quo, en el 13 de julio de 2011.



QUINTO.- Por lo expuesto es evidente que la indemnización que la entidad demandada ha entregado a la actora es incorrecta e inferior a la legal, al haber dejado de computar la antigüedad comprendida entre el 29 de diciembre de 2006 y el 13 de julio de 2011, debiendo pasarse a analizar si dicha diferencia obedece a un error excusable o inexcusable del Concello demandado.

Para la valoración de si existe o no error excusable por la puesta a disposición de cantidad inferior, deben atenderse a los criterios fijados por la Jurisprudencia y la doctrina judicial al respecto. Así se establece que, para su valoración, deben ponderarse cuantas circunstancias hayan concurrido, como la incidencia de una nueva tabla retributiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1996 , 11 de noviembre de 1998 , 19de junio de 2003 y 25 de mayo de 2005 ); la escasa cuantía de la diferencia (sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ), y la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable' ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1998 , 19 de junio de 2003 y 25 de mayo de 2006 ), y siempre debe realizarse la valoración conforme al criterio de la buena fe, que es el que debe presidir el entendimiento y la aplicación del artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2006 ).

En sentencia de esta Sala de 24 de enero de 2012 , con remisión a la de 12 de noviembre de 2010, indicamos que 'la que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido afirmando que ha de atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia entre lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante; e igualmente ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal( STS 26/07/05 -rec. 760/04 -, relativa al art. 53.1 .b ET ); señalando en su STS 11-10-06 que el 'error excusable' de que trata el art. 122.3 LPL no puede identificarse con el 'simple error de cuenta' que 'sólo dará lugar a su corrección', conforme al art. 1.266 CC ; si así fuese sería palmariamente innecesaria la precisión de la LPL [por establecer tal consecuencia el mandato del Código Civil] y -sobre todo- estaría de más toda referencia a la excusabilidad del error, pues el de cuenta ya lo es [excusable y corregible] por propia naturaleza y por la previsión civil referida; y en esta misma línea de delimitación negativa hemos de precisar el concepto de 'inexcusabilidad', respecto del que se mantiene por la doctrina laboralista que concurre cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.

Ya desde un planteamiento en positivo, el 'error excusable' es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia; y a la hora de precisar este último concepto [diligencia] bien puede acudirse, con la más cualificada doctrina civilística, a la que es propia del hombre medio o del 'buen padre de familia'[ art.

1903 CC ], en el bien entendido de que frente a la protección que merece quien se equívoca, debe prevalecer la consideración de la seguridad jurídica, si con el error se incurre en culpa lata. Y al efecto también hacemos nuestra la afirmación civilista de que más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de 'justa o injusta lesión de intereses en juego'; y que 'el error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo'. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar.' Partiendo de dichas pautas interpretativas, no puede concluirse, a criterio de esta Sala, que, en el presente caso, la entidad demandada recurrente haya cometido un error excusable, pues si la doctrina consolidada del Tribunal Supremo era ya manifiesta y si podría haber habido algún tipo de discrepancia, en cuanto al periodo de prestación de servicios en el Grumir, ello no puede suponer que el demandado no haya realizado argumentación alguna al respecto y haya obviado el ofrecimiento y entrega a la trabajadora de la indemnización al menos correspondiente al periodo comprendido entre el 23 de marzo de 2009 y el 15 de febrero de 2017, ya que ha abonado tan sólo la correspondiente al periodo comprendido entre el 13 de julio de 2011 y el 15 de febrero de 2017, existiendo una relevante diferencia en la cuantía indemnizatoria.

En consecuencia, la diferencia del periodo de prestación de servicios computable, a los efectos de la fijación de la indemnización por extinción del contrato, es importante y obedece a la omisión de la diligencia exigible a los órganos de representación y asesoramiento del Concello demandado, debiendo considerarse debida a error inexcusable, debiendo ser declarado el despido objetivo efectuado improcedente, con la consecuencia de que el recurso de suplicación interpuesto debe ser estimado y la resolución recurrida revocada, estimando la demanda formulada, en cuanto a su petición subsidiaria, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por la declaración de improcedencia del despido y a que, en término de cinco días, a contar desde el siguiente al de notificación de la presente resolución, opte entre readmitir a la actora recurrente, de forma inmediata y en las mismas condiciones que tenía antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación, a razón de cuarenta euros con cincuenta y seis céntimos diarios (40,56 euros) -resultado de multiplicar por 14 el salario mensual de mil cincuenta y siete euros con cuarenta céntimos (1.057,40 euros) y dividir el monto así calculado por 365 días del año-, desde la fecha de efectos del despido efectuado -15 de febrero de 2017- hasta la fecha de notificación de esta sentencia, o abonarle la correspondiente indemnización por despido, cuya cuantía debe fijarse a razón de 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores al año, desde el 29 de diciembre de 2006 hasta el 12 de febrero de 2012 y de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores al año, desde el 12 de febrero de 2012 hasta el 15 de febrero de 2017, teniéndose en cuenta, en el periodo comprendido entre 13 de julio de 2011 y el 15 de febrero de 2017, los días de trabajo, dado que la trabajadora tenía la consideración de fija discontinua y la Sala no posee el dato, al no constar en el relato fáctico, de los días efectivamente trabajados en este último periodo de tiempo.

Deben deducirse, en cualquier caso y de los importes a abonar, en concepto bien de salarios de tramitación, bien de indemnización por despido, la cantidad de cuatro mil doscientos cinco euros con ochenta y cinco céntimos (4.205,85 euros), abonada por la entidad demandada, en concepto de indemnización por extinción del contrato por causas objetivas, manteniendo el pronunciamiento absolutorio contenido en la sentencia de instancia, en cuanto a la petición principal de declaración de nulidad del despido.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. ADRIAN NÚÑEZ FERNÁNDEZ, en nombre y representación de DÑA. Eulalia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Lugo, en fecha veintiocho de marzo de dos mil dieciocho , en autos seguidos a instancia de la RECURRENTE frente al CONCELLO DE GUITIRIZ, sobre EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR CAUSAS OBJETIVAS, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrida y, con estimación de la petición subsidiaria de la demanda, debemos declarar y declaramos la improcedencia del despido efectuado, condenando a la ENTIDAD DEMANDADA a estar y pasar por dicha declaración y a que, en término de cinco días, a contar desde el siguiente al de notificación de la presente resolución, opte entre readmitir a la actora recurrente en su puesto de trabajo, de forma inmediata y en las mismas condiciones que tenía antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación, a razón de cuarenta euros con cincuenta y seis céntimos diarios (40,56 euros), desde la fecha de efectos del despido efectuado -15 de febrero de 2017- hasta la fecha de notificación de esta sentencia, o abonarle la correspondiente indemnización por despido, cuya cuantía debe fijarse a razón de 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores al año, desde el 29 de diciembre de 2006 hasta el 12 de febrero de 2012 y de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores al año, desde el 12 de febrero de 2012 hasta el 15 de febrero de 2017, teniéndose en cuenta, en el periodo comprendido entre 13 de julio de 2011 y el 15 de febrero de 2017, los días de trabajo.

Deben deducirse, en cualquier caso y de los importes a abonar, en concepto bien de salarios de tramitación, bien de indemnización por despido, la cantidad de cuatro mil doscientos cinco euros con ochenta y cinco céntimos (4.205,85 euros), abonada por la entidad demandada, en concepto de indemnización por extinción del contrato por causas objetivas, manteniendo el pronunciamiento absolutorio contenido en la sentencia de instancia, en cuanto a la petición principal de declaración de nulidad del despido.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.