Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3839/2019 de 10 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15078 44 4 2016 000245
RSU RECURSO SUPLICACION 0003839 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000825 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S: Bibiana
ABOGADO/A: JOSE ANTONIO FERNANDEZ GONZALEZ
RECURRIDO/S: INSS Y TGSS INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD
SOCIAL ,
,
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS
En A CORUÑA, a diez de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 3839/2019 interpuesto por DÑA. Bibiana contra la sentencia del JDO.
DE LO SOCIAL nº 2 DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, siendo Ponente ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Bibiana en reclamación de Incapacidad, siendo demandado el Instituto Nacional de la S. Social y la Tesorería General de la S. Social. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 825/16 sentencia con fecha 1 de febrero de 2019 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primero.- A la parte actora, nacida el día NUM000 -1965 y afiliada a la Seguridad Social con el número que consta en autos, Régimen especial de Trabajadores Autónomos, le fue reconocida por RESOLUCIÓN del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 2-10-2015, la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de COCINERA PROPIETARIA DE RESTAURANTE, con una base reguladora de 1.625,19 euros. En el Dictamen del EVI (14-9-2015) se determinaba que el trabajador padecía HOMBRO IZQUIERDO: TENDINOPATIA DE SUPRAESPINOSO, ROTURA PARCIAL; TENDINOPATIA DE PORCIÓN LARGA DEL BICEPS; BURSITIS SUBACROMIODELTOIDEA. RODILLA IZQUIERDA: LESION OSTEOCONDRAL EN CONDILO FEMORAL MEDIAL. CONDROPATIA ROTULIANA GRADO II-III TENDINOPATIA ROTULIANA determinante de las siguientes limitaciones orgánicas o funcionales: DOLOR Y LIMITACION FUNCIONAL (M.S. IZQDO. ABD. APROX. 45 ANTERVERSION APROX. 80 ri hasta lumbares discreta limitación DE FUERZA). En informe médico de evaluación de 10-9-2015 se recoge en el apartado de evaluación de capacidad laboral: propuesta demora citar en dos meses aprox. Segundo.- Efectuada revisión de oficio del grado de incapacidad por resolución del INSS se acordó confirmar el grado total de incapacidad, previa propuesta de 20-1-2016 que determinaba que el trabajador padecía TENDINOPATIA HOMBRO IZQUIERDO artroscopia 25-3-2015 BURSECTOMIA + LIBERACION LIO CORAZOCROAMIAL TENDINOSIS PLB Y SUTURA T SUPRAESPINOSO. En informe médico de revisión de 30-11-2015 se recoge, en el apartado de limitaciones orgánicas o funcionales: omalgia izquierda con limitación funcional pendiente de valoración. En apartado de evaluación de capacidad laboral, propietaria cocinera de restaurante (11 empleados) 50 años. Omalgia izquierda con limitación funcional con signos de RMN de re-rotura del supraespinoso y rotura del supraespinoso pendiente de consulta por traumatología. Tercero.- Efectuada nueva revisión de oficio del grado de incapacidad por resolución del INSS con salida de 31-8-2016, se acordó la extinción de la pensión que venía percibiendo por mejoría del estado invalidante que dio lugar a la declaración de la misma, con fecha de 31-8-2016. Cuarto.- A fecha de su examen por los servicios médicos del EVI (dictamen de 24-8-2016) la parte demandante padecía: TENDINOSIS DE SUPRAESPINOSO IZQUIERDO CON ROTURA DE ESPESOR PARCIAL. TENDINOPATÍA DE PORCIÓN LARGA DEL BICEPS. BURSITIS SUBRACROMIOSUBDELTOIDEA. EL DÍA 25-3-2015 BUERSECTOMÍA SUBACROMIOSUBDELTOIDEA, LIBERACIÓN DE LIGAMENTO SUBRACROMIAL, TENDINODESIS DE PLB Y SUTURA DE SUPRAESPINOSO, RE-ROTURA DE SUPRAESPINOSO IZQUIERDO. EL 18-2-2016 LIBERACIÓN DE MANGUITO ROTADOR Y SUTURA APOYADA SOBRE DOS ARPONES. Se propone la declaración de que no está afecta en ninguno de los grados de incapacidad previstos en el art. 194 LGSS, aprobado por RD legislativo 8-2015. En informe médico de revisión de grado de 20-7-2016 se destaca en el apartado de limitaciones orgánicas o funcionales: Diestra. Hombro izquierdo con balance articular activo 70 ° de abducción y antepulsion y RI alcanza glúteo y RE clavícula contralateral. En el apartado de evaluación clínico-laboral, se recoge: propietaria cocinera de restaurante, trabaja con su esposo y 11 empleados. 51 años. Limitada para actividades de elevación de MSI actualmente en fisioterapia. Quinto.- Formulada reclamación administrativa previa, fue desestimada.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: SE DESESTIMA la demanda formulada frente a la demanda absolviéndola de las pretensiones frente a ella dirigidas.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la actora absolviendo al demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Este pronunciamiento se impugna por la parte demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda y se le reponga en la percepción de la pensión de invalidez permanente total que tenía reconocida, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuatro motivos de recurso, destinando los dos primeros a la revisión de los hechos declarados probados, y los dos restantes al examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- La revisión fáctica tiene por objeto la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, proponiendo en el primero de los motivos de recurso, que se añada al mismo el texto siguiente: 'En el dictamen del EVI. de fecha 24.08.2016 se omiten las patologías de rodilla que en realidad presentaba la demandante y que habían sido recogidas en el precedente informe del EVI. de fecha 15.11.2015 en los siguientes términos: 'Rodilla izquierda: Lesión osteocondral en cóndilo femoral medial. Condropatía rotuliana grado 11-111. Tendinopatía rotuliana'. Patologías estas determinantes de inestabilidad y déficit funcional de la rodilla izquierda'.

Adición que no podemos acoger, por cuanto con la modificación propuesta se pretende constatar un hecho negativo, que en el dictamen del EVI. de fecha 24.08.2016 se omiten las patologías de rodilla, pero no se puede recoger como hecho probado lo que no se acredita.

En el segundo de los motivos de revisión, también se interesa que en el ordinal cuarto de los hechos probados se incluya lo siguiente: 'Las patologías sufridas por la actora no han mejorado durante el período transcurrido entre el dictamen del EV.l. de 14.09.2015 y el dictamen del E. V.l. de 24.08.2016. sino que han empeorado, resultando a la fecha de este último el siguiente estado clínico: Hombro izquierdo: Abducción 40° (NORMAL 180°). Antepulsión 45° (NORMAL 180°). Aducción mínima. Rotación interna a sacro (NORMAL a zona interescapular). Rotación externa mínima. Limitación de la movilidad global del hombro, superior alm74%Dolor severo ante la movilización activa o pasiva. Imposibilidad para realizar acciones que impliquen la bimanualidad.

Rodilla izquierda. Dolor en la exploración de la movilidad rotuliana. Imposibilidad para arrodillarse. Dificultad para agacharse y hacer cuclillas' Tampoco podemos acoger es adición, por cuanto, según tienen reiteradamente establecido los Tribunales, cuando un hecho contiene 'una afirmación que envuelve un juicio de valor que predetermina el fallo, al prejuzgar 'ad initio' la cuestión planteada en el litigio, procede tenerla por no puesta e ineficaz, al ser el lugar adecuado de ubicación el de la fundamentación jurídica, ya que es sabido que en la relación de hechos probados sólo se pueden expresar aquellos datos o extremos fácticos que sean necesarios para la debida solución de los problemas controvertidos, sin que puedan incluirse aseveraciones o conclusiones que contengan apreciaciones sobre la prueba practicada enjuicio y que a su vez anticipen el fallo, por lo que no cabe recogerlas en la premisa histórica, razón por la cual la redacción inicial del texto propuesto en el que se afirma: ' Las patologías sufridas por la actora no han mejorado durante el período transcurrido entre el dictamen del EV.l. de 14.09.2015 y el dictamen del E.V.l. de 24.08.2016. sino que han empeorado...', al predeterminante del fallo,, no puede incluirse en el relato fáctico.

Y en cuanto al resto del texto referido a las limitaciones que padece la actora, tampoco podemos acoger las que figuran en el texto ofrecido, basadas en un informe pericial privado, porque aparecen en contradicción con las que figuran en el dictamen del EVI, que es el que a la Magistrada de instancia le ha ofrecido mayor garantía de imparcialidad, debiendo recordarse que de conformidad con lo previsto en el artículo 97.2 de la LRJS, es el juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y valorando la prueba documental practicada en juicio, los distintos informes médicos que obran en las actuaciones, la Magistrada de instancia alcanzó la conclusión de que las dolencias que actualmente padece la recurrente son las descritas en el hecho probado cuarto, y esta conclusión debe prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, pues como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 22-3-2002 (RJ 20025994), y en la de 7-3-2003 (RJ 20033347), la valoración conjunta del acervo probatorio corresponde al Magistrado de instancia según el art. 97.2 de la LRJS que es quien tiene la plena inmediación en la práctica de la prueba, por lo que no puede desvirtuarse dicho criterio, salvo que existan elementos que indefectiblemente lleven a la conclusión del error de la instancia, que en el presente caso no concurren.



TERCERO- En el primer motivo de censura jurídica al amparo del art. 193. c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción de los artículos 194 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social, y artículos 12, 14 y 15 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las Prestaciones por Invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, y con el artículo 36 Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, y la Jurisprudencia que interpreta y aplica dichos preceptos, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo Sala 4ª, de 27- 02-1990, y de 23.02.1990, alegando que la recurrente no puede utilizar ambos brazos, lo que es fundamental en la realización de las actividades ordinarias de un cocinero; no puede cargar pesos mínimos; no puede permanecer mucho tiempo de pie; y, en definitiva, no puede realizar las actividades propias de su profesión con un mínimo de eficacia y profesionalidad. Y en el segundo de los motivos de censura jurídica, se denuncia la infracción de los artículos 200 de la Ley General de la Seguridad Social y 41 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, sosteniendo la parte recurrente que no se ha producido, en absoluto, mejoría que justifique la revisión llevada a cabo, sino que, por el contrario, las dolencias se han agravado respecto a la fecha en el INSS reconoció a la actora en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual.

Partiendo del relato fáctico de la sentencia recurrida, consta que (a) la recurrente fue declarada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de esta Capital, de fecha 5 de octubre de 2015, en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de cocinera por cuenta propia, con una base reguladora de 1625'19 euros, haciendo constar como fecha a partir de la que podría instarse eventual revisión por agravación o mejoría el el 15-11-2015, presentando en ese momento el siguiente cuadro clínico: 'Hombro izquierdo: tendinopatía de supraespinoso, rotura parcial; tendinopatía de porción larga del bíceps; bursitis subacromiodeltoidea. Rodilla izquierda: Lesión osteocondral en cóndillo femoral medial. Condropatía rotuliana grado II-III tendinopatía rotuliana determinante de las siguientes limitaciones orgánicas o funcionales: DOLOR Y LIMITACION FUNCIONAL (M.S. IZQDO. ABD. APROX. 45 ANTERVERSION APROX. 80 RI hasta lumbares discreta limitación DE FUERZA). En informe médico de evaluación de 10-9-2015 se recoge en el apartado de evaluación de capacidad laboral: propuesta demora citar en dos meses aprox'. (b) .- Efectuada una primera revisión de oficio del grado de incapacidad, por resolución del INSS se acordó confirmar el grado total de incapacidad, previa propuesta de 20-1-2016 constando en ese momento que la actora padecía TENDINOPATIA HOMBRO IZQUIERDO artroscopia 25-3-2015 BURSECTOMIA + LIBERACION LIO CORAZOCROAMIAL TENDINOSIS PLB Y SUTURA T SUPRAESPINOSO. En informe médico de revisión de 30-11-2015 se recoge, en el apartado de limitaciones orgánicas o funcionales: omalgia izquierda con limitación funcional pendiente de valoración. En apartado de evaluación de capacidad laboral, propietaria cocinera de restaurante (11 empleados) 50 años.

Omalgia izquierda con limitación funcional con signos de RMN de re-rotura del supraespinoso y rotura del supraespinoso pendiente de consulta por traumatología; (c) .- Efectuada una nueva revisión de oficio del grado de incapacidad por resolución del INSS de 31-8-2016, se acordó la extinción de la pensión que venía percibiendo por mejoría del estado invalidante. En la fecha indicada la demandante padecía: 'Tendinosis de supraespinoso izquierdo con rotura de espesor parcial. tendinopatía de porción larga del bíceps. bursitis subracromiosubdeltoidea. el día25-3-2015 bursectomía subacromiosubdeltoidea, liberación de ligamento subracromial, tendinodesis de PLB y sutura de supraespinoso, re-rotura de supraespinoso izquierdo. el 18-2-2016 liberación de manguito rotador y sutura apoyada sobre dos arpones'. En informe médico de revisión de grado de 20-7-2016 se destaca en el apartado de limitaciones orgánicas o funcionales: Diestra. Hombro izquierdo con balance articular activo 70 ° de abducción y antepulsion y RI alcanza glúteo y RE clavícula contralateral. En el apartado de evaluación clínico-laboral, se recoge: propietaria cocinera de restaurante, trabaja con su esposo y 11 empleados. 51 años. Limitada para actividades de elevación de MSI actualmente en fisioterapia.

Así pues, teniendo en cuenta dicho cuadro clínico, la cuestión litigiosa radica en determinar si ha existido mejoría de las dolencias que padecía la actora, tal como sostiene la sentencia recurrida, ratificando el criterio del INSS; o bien, por el contrario, persiste el mismo cuadro clínico y las mismas limitaciones funcionales y el mismo grado de incapacidad, tal como mantiene la parte actora en su recurso.

De una confrontación de ambos cuadros clínicos se observa que la paciente ha mejorado de su proceso inicial de la tendinopatía del hombro izquierdo, pues tras someterse a cirugía en febrero de 2016 y posterior rehabilitación, ha mejorado al realizarse liberación del manguito rotador y sutura apoyada sobre arpones, logrando sutura estable. Cierto que en la fecha del alta no había mejorado totalmente, pues el EVI hace constar en su dictamen que todavía se hallaba limitada para actividades de elevación del MSI, aunque ciertamente sí había experimentado una mejoría considerable, al presentar un balance articular activo 70º de abducción y antepulsión, por lo que su menoscabo funcional no afectaba a las fundamentales tareas de su profesión de cocinera autónoma. Además, la actora es diestra y la extremidad afectada es la no dominante.

Por otra parte, y tal como reiteradamente se viene declarando por esta Sala, entre otras, STSJ Galicia de 3-5-2015, Recurso n° 2763/2013 en el caso de trabajadores autónomos, como señala la STS/IV de 18 de julio de 1990 (RJ 1990/6428) su condición de autónomo le confiere un mayor margen de respuesta activa a dichas secuelas o padecimientos, en cuanto excluye la sujeción a las exigencias de un tercero (el empleador en el trabajo por cuenta ajena), posibilita la utilización de los servicios de un ayudante, y le faculta para la auto- organización de la actividad laboral en función de las propias capacidades físicas sin merma de la realización de las labores fundamentales del oficio. Señalando también la STSJ Galicia 13-5-99, 14-5-99, que afirma que el trabajador autónomo 'no sometido a horarios ni rendimientos predeterminados sino que él mismo determina, cuando. cómo y qué tareas ejecuta, pudiendo combinar trabajos de esfuerzo con otros de tipo sedentario', lo que supone que goce de autonomía laboral para poder dosificar el esfuerzo lo que 'minora el menoscabo funcional que objetivamente corresponde a la patología, haciendo todavía más razonable la solución de I.T., en los períodos de aguda crisis y más acusadas algias pues en el caso de trabajadores por cuenta propia ha de tenerse en cuenta su condición de 'autónomo' para la valoración de la incapacidad permanente.

En resumen, teniendo en cuenta que la actora ha mejorado de su estado clínico tras la intervención quirúrgica a que fue sometida, es correcta la revisión de su grado de incapacidad, por ello hemos de concluir declarando la inexistencia de una incompatibilidad entre sus dolencias y el desarrollo de las fundamentales tareas de la mencionada profesión de cocinera autónoma, situación que no puede quedar amparada, por el momento, en el art. 194.1.c) de la vigente LGSS, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar el fallo impugnado.

Por todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación legal de la actora DOÑA Bibiana , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. DOS de los de Santiago de Compostela, de fecha 1 de febrero de 2019, dictada en autos núm. 825/2016, en proceso sobre invalidez, seguido a instancia de dicha recurrente frente a los demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.