Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3859/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0005387
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003859 /2018 . BC
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001075 /2017
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña AUTORIDAD PORTUARIA DE VIGO
ABOGADO/A: ABOGADO DEL ESTADO
RECURRIDO/S D/ña: Ángel Jesús
ABOGADO/A: MATIAS MOVILLA GARCIA
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a veintiséis de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003859/2018, formalizado por la LETRADA DEL ABOGADO DEL
ESTADO, en nombre y representación de AUTORIDAD PORTUARIA DE VIGO, contra la sentencia número
362/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001075/2017,

seguidos a instancia de Ángel Jesús frente a AUTORIDAD PORTUARIA DE VIGO, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Ángel Jesús presentó demanda contra AUTORIDAD PORTUARIA DE VIGO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 362/2018, de fecha veintinueve de junio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El demandante Don Ángel Jesús presta servicios para la AUTORIDAD PORTUARIA DE VIGO desde el 1 de mayo de 2009, con la categoría profesional de policía portuario, con un salario de 2.374'04 € incluido el prorrateo de pagas extraordinarias. Por Sentencia del Juzgado de lo Social 3 de esta ciudad, ya firme, de 2 de diciembre de 2016 , se declaró al demandante como indefinido no fijo, por concatenación de contratos temporales fraudulentos.

SEGUNDO.- El demandante presentó reclamación previa a los autos referenciados en el hecho anterior el 15 de abril de 2015. El 12 de mayo de ese mismo año la administración demandada le dijo que tenía que suscribir un contrato de relevo al 75% de la jornada, con efectos del 8 de mayo de 2015. El demandante hizo un acta notarial de manifestación en la que indicaba que firmaba por imperativo laboral y que no estaba de acuerdo, porque hasta ese momento había trabajado a jornada completa.



TERCERO.- El 16 de febrero de 2017 el demandante interesó el abono de diferencias retributivas desde el 16 de febrero de 2016, por la diferencia de jornada hasta la completa, a los efectos del artículo 1973 del Código Civil .

CUARTO.- La entidad, en ejecución de la sentencia, procedió a formalizar un contrato ordinario y a jornada completa con efectos del 1 de abril de 2017.

QUINTO.- Reclama el demandante la cantidad de 5.922'80 € en concepto de diferencias retributivas desde el 1 de febrero de 2016 al 31 de marzo de 2017, o bien la misma cantidad incrementada en las cotizaciones de la Seguridad Social como daños y perjuicios.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta Don Ángel Jesús , debo condenar y condeno a la AUTORIDAD PORTUARIA DE VIGO a que le abone la cantidad de 5.922'80 €, más el interés correspondiente, aplicable a los conceptos salariales en cómputo anual.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDADA, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, después de estimar la demanda, condenó a la AUTORIDAD PORTUARIA DE VIGO a abonar al actor la cantidad de 5.922,80 euros. Contra la referida sentencia, recurre la Letrada sustituta del Abogado del Estado en base a varios motivos de suplicación, al amparo del art. 193 b ) y c) de la LRJS . Dicho recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, como anticipábamos, y al amparo de la letra b) del art.

193 de la LRJS se pide la modificación del salario establecido en el hecho probado primero, de modo que se sustituya el salario allí establecido de 2.374,04 euros mensuales incluido el prorrateo de pagas extras, por el de 1.617,24 euros mensuales, con sustento en el documento nº 2 aportado por la demanda que es un certificado de la Jefa de división de RRHH de la demandada de fecha 7 de mayo de 2018, y que no puede ser considerado hábil para revisar al tratarse en realidad de una prueba testifical documentada, esto es, que si bien se ha aportado a juicio como prueba documental, su verdadera naturaleza es la propia de una prueba testifical, aunque desnaturalizada por la vía de evacuarse fuera del proceso, incorporándose a un documento y por ello sin someterse a la inmediación y concentración.

Por otro lado, el juez ha tomado en consideración las nóminas, y así lo indica en el fundamento de derecho primero, a los efectos de establecer el salario del trabajador, y si acudimos a las mismas aparece como base de cotización la de 2.374,04 euros, lo que contradice la prueba que sustenta la revisión ahora.

Como venimos sosteniendo de forma reiterada, en el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ).

La segunda revisión que se pide es la de suprimir el hecho declarado probado segundo, con sustento en la ausencia de prueba. Tampoco se acepta, porque no cabe la revisión en base a una mera alegación de falta de prueba; como es sabido (así, SSTSJ Galicia 29/07/16 R. 3360/15 , 22/10/15 R. 4957/14 , 09/07/15 R. 678/14 , 145/15 R. 3714/13 , 09/04/15 R. 4084/13 , etc.), la regla general es que no puede intentarse la revisión de hechos probados mediante la alegación de prueba negativa, o sea, no puede aducirse la mera inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado probado (entre otras, SSTS 03/06/85 Ar. 3333 , 15/07/86 Ar. 4143 , 15/07/86 4148 y 27/03/90 Ar. 2359), siempre que se haya desplegado una mínima actividad probatoria ( STS 21/03/90 Ar. 2204). Y, ello, porque es al Juez de Instancia al que corresponde formar su convicción, sopesando la totalidad de los medios probatorios llevados al proceso, con arreglo a las reglas de la sana crítica, para lo que la legislación procesal le confiere amplios poderes valorativos ( artículos 97.2 LRJS y 348 LEC ). En definitiva, no puede pretenderse la modificación de los hechos probados mediante lo que la doctrina ha dado en llamar 'la obstrucción negativa'; es decir, solicitando la supresión de un determinado hecho probado señalando que el mismo no está probado, o suficientemente probado. Esta mera alegación de prueba negativa - como se hace en el motivo- es inhábil a efectos revisorios, no pudiendo prevalecer frente a la valoración conjunta de la prueba realizada por el Juzgador.



TERCERO. - El segundo motivo del recurso con amparo procesal en el art. 193 c) de la LRJS , alega la infracción del principio dispositivo y justicia rogada en relación a los arts. 138 y ss. de la LRJS , y arts. 26 y ss. del Estatuto de los Trabajadores .

Se dice que la sentencia, a la hora de enjuiciar la pretensión de la demanda, se ha basado en la existencia de una supuesta modificación sustancial de condiciones de trabajo del contrato, consistente en la reducción de la jornada que se impuso al trabajador, cuando en ningún momento ha sido esa la acción ejercitada por el trabajador. Si bien es cierto que el juez califica la medida impuesta por la empresa (suscribir contrato de relevo al 75% de la jornada), como tal modificación sustancial, lo hace obiter dicta . Esta medida fue impuesta de forma casi inmediata a la reclamación previa del trabajador de fecha 15 de abril de 2015, que tenía por objeto una acción declarativa de indefinición. La sentencia que reconoció la indefinición en fecha 2 de diciembre de 2016 fue ejecutada, formalizando la empresa con el actor un contrato ordinario a jornada completa con efectos desde el 1 de abril de 2017. De esta forma, la posible existencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo quedó Ángel Jesús en la propia acción que reclamaba la indefinición de su contrato (y por ende la existencia de un contrato ordinario a tiempo completo), y la prueba de ello es que al ejecutar esa sentencia se le repuso en esas condiciones, dejando sin efecto el contrato de relevo y la reducción de la jornada. El que el juez haya calificado a esta medida como modificación sustancial no tiene pues ninguna consecuencia jurídica en este asunto, más allá de un obiter dicta , insistimos, pues no se pide en demanda la reposición en condiciones de trabajo anteriores, sino solo una reclamación de cantidad por lo que se dejó de ingresar mientras duró esa reducción de jornada frente al salario de una jornada completa, dado que en el pleito de indefinición laboral, de índole declarativa, no se acumuló la acción de condena por las diferencias salariales dejadas de percibir. Y el fundamento de la sentencia de instancia a la hora de condenar es el art. 30 del ET , y no la posible modificación sustancial ni sus consecuencias.



CUARTO. - En el siguiente motivo de recurso, con el mismo amparo procesal que el anterior se denuncia la vulneración del principio de cosa juzgada. Alega también el art. 400 de la LEC en cuanto establece que: ' Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste' .

Pero el actor ya alegó la existencia de su contrato de relevo de fecha 8 de mayo de 2015 como fundamento de su pretensión declarativa de indefinición, y así consta este hecho como probado en la sentencia de juzgado de lo social nº 3 de Vigo, a los efectos de constatar el mantenimiento del vínculo en el momento del ejercicio de la acción declarativa de indefinición laboral, pero el referido contrato de relevo no fue enjuiciado, pues la referida sentencia se limita a analizar los contratos hasta el 7 de mayo de 2015 y concluir, dado su carácter fraudulento, en la existencia de una situación de indefinición laboral desde el 1 de mayo de 2009.

En todo caso, no puede existir cosa juzgada, ni litispendencia cuando el objeto entre una y otra demanda son radicalmente distintos, pues en aquel, no pudo pedir la condena de lo dejado de percibir por razón de ese contrato de relevo con reducción de jornada, pues la acción ejercitada por él y el resto de sus compañeros era de tipo declarativo, basada en el fraude y abuso en la contratación temporal, lo que no impide que en pleito posterior pueda pedir esas diferencias salariales.



QUINTO. - En el motivo cuarto, con sustento en el art. 193 c) de la LRJS se alega la infracción por indebida interpretación del art. 30 del ET . Se dice que el contrato de relevo suscrito entre las partes el 8 de mayo de 2015 obedecía a una causa real y que la sentencia de 2 de diciembre de 2016 no entendió que el mismo fuese fraudulento.

Al respecto cabe señalar que el hecho de que el contrato de relevo de 8 de mayo de 2015 fuese ajustado a derecho no sirve para subsanar el fraude previamente cometido por la recurrente hasta el mismo día antes de su suscripción, esto es, hasta el 7 de mayo de 2015, como concluye la referida sentencia. Tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2010 : 'Cuando un contrato temporal causal deviene indefinido por defectos esenciales en la contratación, la novación aparente de esta relación laboral ya indefinida, mediante la celebración de un nuevo contrato temporal sin práctica solución de continuidad, carece de eficacia a tenor del artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores ...', añadiendo posteriormente: '...La fijeza así surgida permanece, aunque se formalicen luego otro u otros contratos temporales, incluso aunque alguno de ellos, en sí mismo y al margen de la cadena contractual, pudiera considerarse válido. De modo que las sucesivas relaciones laborales temporales que en circunstancias normales no se hubieran intercomunicado, pasan a constituir una única relación laboral indefinida e indisponible, por aplicación de los artículos 3.5 y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores . Conviene advertir que el fraude de ley del que habla el último precepto no implica siempre y en toda circunstancia, una actitud empresarial estricta y rigurosamente censurable, desde una perspectiva moral, social o legal (dolus malus), sino la mera y simple constancia de que la situación laboral contemplada no implica eventualidad alguna, y sí una prestación de servicios que es clara manifestación del desarrollo normal y habitual de la actividad empresarial'. De esta forma, la celebración del contrato de relevo de 8 de mayo de 2015, y el posterior de 9 de abril de 2016 no sirvieron para subsanar el fraude ya existente en la contratación anterior.

De este modo, considerando la sentencia que desde el 1 de mayo de 2009 la relación laboral debía ser considerada indefinida, y a tiempo completo, se vino a reconocer de forma implícita la ilegalidad de los contratos de relevo, lo que se tradujo en la formalización, en ejecución de sentencia, de un contrato ordinario y a tiempo completo, y ello determinó, además, un perjuicio para el trabajador demandante pues se vio impedido a seguir trabajando a tiempo completo percibiendo el salario correspondiente al mismo, lo que permite, conforme al art. 30 del ET que tenga derecho al salario que debería haber percibido, lo que no es otra cosa que una indemnización por daños y perjuicios que trata de reparar el daño causado en sus exactos términos.

El art. 30 del ET ha sido aplicado de forma analógica por los tribunales de justicia (STSJ de Andalucía de 25 de enero de 2018, R. 1430/2017, o la de Canarias de 25-9-2018, R. 1106/2017), no solo en los casos de falta de ocupación efectiva, sino en aquellos en los que se modifica el salario y la jornada de forma imputable al empresario, pues la finalidad de este precepto es proteger al trabajador, en cuanto al devengo de su salario, si se mantiene dispuesto a trabajar y la efectiva realización del trabajo solo depende del comportamiento del empresario. Esta norma, ciertamente peculiar, apenas es aplicada en la práctica. En cualquier caso, el reconocimiento de una indemnización por daños, equivalente a los salarios de tal periodo, en aplicación analógica de la jurisprudencia referida, por ejemplo, a la reincorporación tardía tras excedencia que hace la sentencia de instancia de esta Sala de 14 de septiembre de 2015 (Recurso: 3184/2014 ), no se revela como infractora de los preceptos denunciados, ya que el daño ha existido-falta de percepción de los salarios en tal periodo-y se ha producido por culpa imputable a la empresa, pues conociendo de una reclamación de indefinición laboral en fecha 15 de abril de 2015 modificó la jornada y el salario a través de la contratación de relevo en mayo del mismo año.



SEXTO.- Procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente vencida en el recurso conforme dispone el art. 233 de la LRJS que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 300 euros.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la Letrada sustituta del Abogado del Estado en representación de la AUTORIDAD PORTUARIA DE VIGO contra la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Vigo en proceso seguido a instancia de Ángel Jesús contra la recurrente debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente vencida en el recurso que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 300 euros.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.