Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3894/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0005190
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003894 /2018 MRA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001050 /2017
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña Hilario
ABOGADO/A: JAVIER LEIRO FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, COMERCIAL TRASFOBE 99 S.A. (ANTES GRUAS VIDAL SA)
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, FELIX MENDEZ TOURAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003894/2018, formalizado por el Letrado D JAVIER LEIRO
FERNANDEZ, en nombre y representación de Hilario , contra la sentencia número 258 /2018 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001050/2017, seguidos
a instancia de Hilario frente a FOGASA, COMERCIAL TRASFOBE 99 S.A. (ANTES GRUAS VIDAL SA),
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Hilario presentó demanda contra FOGASA, COMERCIAL TRASFOBE 99 S.A.

(ANTES GRUAS VIDAL SA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 258/2018, de fecha trece de julio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

Primero.- D. Hilario , mayor de edad y con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de COMERCIAL TRASFOBE 99 S.A. (antes Grúas Vidal S.A.), desde el día 7-08-1995, en virtud de contrato indefinido, con la categoría profesional de conductor de grúa y un salario mensual bruto de 1.843,49 euros, incluido prorrata de pagas extras. Segundo.- El 1-12-2014 el actor firmó con la empresa demandada un contrato de trabajo por jubilación parcial, acordándose el abono de un 25% de la retribución en el año 2015 y un porcentaje del 15% en el año 2016, siendo la jornada semanal de 10 horas y la duración del contrato desde el 1-12- 2014 al 28-09-2018. Con efectos económicos de 1- 12-2014 se ha reconocido la pensión de jubilación del actor, por importe líquido de 820,68 euros mensuales. Consta que el trabajador no ha sido dado de baja en la Seguridad Social por la empresa. La empresa no ha abonado los salarios al actor desde la suscripción del contrato de jubilación parcial, tampoco se le ha dado ocupación efectiva prácticamente desde el inicio de la citada relación laboral a tiempo parcial. Tercero.- Se solicita la extinción de la relación laboral por incumplimientos graves del empresario y la indemnización señalada para despido improcedente, así como se reclama en la demanda el abono de las mensualidades correspondientes a las últimas nóminas de 20-11-2016 al 30-11-2016 por importe de 92,18 euros, mes de diciembre de 2016, nóminas de enero a octubre de 2017, por importe cada una de 276.54 euros mensuales y la del 1-11-2017 al 20-11-2017 (184,36 euros), lo que asciende a 3.318,48 euros la reclamación de salarios impagados. Cuarto.- El día 20-11-2017 se presentó papeleta de conciliación sobre extinción de contrato de trabajo y cantidades, celebrándose el acto el día 4-12-2017 sin efecto. El día 20-5-2009 se presentó demanda. El día 5-12- 2017 se presentó demanda.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que DESESTIMANDO la demanda que en materia de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO/ RECLAMACION DE CANTIDAD ha sido interpuesta por D. Hilario contra COMERCIAL TRASFOBE S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra; y todo ello con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario por la empresa demandada. Se dispuso el pase de los mismos al ponente; procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda, en la que se pretendía la extinción de la relación laboral a instancia del trabajador por incumplimiento del empresario, consistente en impago de salarios y falta de ocupación efectiva. En la demanda también se interesaba la condena al abono de salarios adeudados por importe de 3.318,48 euros, más intereses por mora, lo cual asimismo fue desestimado.

Se recurre en suplicación por la parte demandante al amparo del art. 193 a), b ) y c) LRJS ; interesando que se declare la nulidad de la sentencia impugnada, reponiendo las actuaciones al momento anterior a dictarse la misma. Y, subsidiariamente, que se revoque la sentencia de instancia, y se declare la extinción de la relación laboral, con condena al abono de la indemnización del art. 50.2 ET , conforme a la antigüedad y salario reconocidos en la sentencia de instancia con arreglo al contrato indefinido, o, subsidiariamente, conforme al contrato a tiempo parcial por jubilación; así como que se condena al abono de la cantidad reclamada de 3.318,48 euros, más el 10% en concepto de intereses por mora.

La empresa demandada impugnó el recurso de suplicación, interesando su desestimación.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 a) LRJS La parte demandante invoca un primer motivo en su escrito de recurso al amparo del art. 193 a) LRJS -' Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión '-.

Señala que se debe declarar la nulidad de la sentencia de instancia dado que se habría producido infracción de los arts. 24.1 y 120.3 CE ; arts. 209.3 , 217 , 218 , 285 , 326 LEC ; arts. 238.3 LOPJ ; y art.

97.2 LRJS . Todo ello de acuerdo con la jurisprudencia que se cita: SSTS 3-12-2009 , 15-7-2010 ; SSTC nº 135/1995 , 184/1998 ; 68/1999 ; 32/2002 o 65/2009 . Argumenta, en tal sentido, que la sentencia incumple la exigencia de congruencia, dejando sin resolver algunas pretensiones del actor expuestas en la demanda y en el suplico, y resulta arbitraria en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas. Se indica, además, que la sentencia no tiene una motivación coherente que excluya la contradicción, y asimismo carece de hechos probados suficientes, siendo incorrectos o incompletos los mismos. En esta línea, argumenta que la sentencia interpreta la existencia de un despido tácito, sin que exista base fáctica para el mismo.

La parte impugnante se opone a la estimación de tal motivo de recurso, por entender que no concurre causa de nulidad, y que la sentencia resolvió todas las pretensiones planteadas.

Siendo esto así, respecto al objeto del recurso de suplicación previsto en el art. 193 a) LRJS creemos conveniente recordar que, como ya indicó en sentencia de esta Sala de 31-3-15 (rec: 4233/2014 ): ' Ha de tenerse en cuenta que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando 'no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa' y tampoco cuando 'ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos', por lo que 'no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado', de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).

No todas las infracciones de normas procesales implican el mencionado excepcional efecto de la nulidad de pleno derecho, cuya declaración ha de reservarse, como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia, para cuando dicha infracción haya producido la referida indefensión. En efecto, el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635 y ApNDL 8375) limita la nulidad de pleno derecho '....c) cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión'.

Por otro lado, debe tenerse presente que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio extraordinario y excepcional, contrario al principio de economía procesal propio del proceso laboral que debe limitarse a aquellos supuestos en que se cause material indefensión ( STC de 15 de noviembre de 1991 , RTC 1991218, y de 21 de noviembre de 1995 , RTC 1995172); y esa material indefensión no existe cuando -como ocurre en el presente caso- los hechos probados -y la fundamentación jurídica- permiten la resolución de la cuestión principal planteada y, en todo caso, dichos hechos son susceptibles de ser revisados y/o modificados o completados a través del referido cauce procesal del art. 193. b) de la LRJS , que la parte recurrente ha utilizado, dedicando el segundo motivo de su recurso a la revisión fáctica de la sentencia recurrida... ' .

Y, dicho esto, el motivo de nulidad no puede ser estimado. Y ello dado que, por un lado, la sentencia es congruente, en tanto resuelve las pretensión de extinción de la relación laboral y de reclamación de salarios ejercitadas, si bien lo hace en sentido desestimatorio por entender que existió un anterior despido tácito, tal y como se alegó por el FOGASA. Por otro lado, la sentencia de instancia expresa suficientemente las razones por las que entiende que concurre tal despido tácito, exponiendo cuáles son a su juicio los hechos concluyentes de los que se colige el mismo, por lo que, sin perjuicio de que deba prosperar -como veremos- el motivo de censura jurídica del art. 193 c) LRJS , es lo cierto que la sentencia no adolece de un defecto de falta de motivación, aunque la misma pueda compartirse o no. Por otro lado, la sentencia recoge también los hechos probados que motivan la misma -algunos en la fundamentación jurídica con valor de hecho probado-, sin perjuicio de que la parte recurrente articule motivo de revisión fáctica al amparo del art. 193 b) LRJS .

Por todo ello, se desestima el motivo de nulidad articulado.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003 ; 02-06-92 ; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13 ). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental '( STS 14-6-2018; rec: 189/2017 ).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -). '( STS 14-6-2018, Rec 189/2017 ).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13 ; 14-05-15 Rec. 4385/13 ; 09-03-15 Rec. 3395/13 ; 11-02-15 Rec. 970/13 ; 20-01-15 Rec 3950/14 -.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Pretende, en concreto, la parte recurrente que se proceda a la modificación del hecho probado segundo, debiendo tener el mismo la redacción que se propone en las páginas 7-8 del escrito de recurso, y que aquí damos por reproducida. A tal efecto, no se concreta en el citado motivo de revisión fáctica en base a qué medio de prueba hábil a tales efectos se articula la misma.

La empresa impugnante solicitó que no se accediese a la revisión fáctica pretendida, dado que no se cita medio de prueba que fundamente la misma.

No se accede a la revisión pretendida, pues no se refiere en el motivo de recurso el concreto documento o pericia en que se funda la revisión, como exige el art. 196.3 LRJS .



CUARTO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '. Alega infracción de los arts. 24.1 y 120.3 CE , en concordancia con los arts. 209.3 , 217 , 218 , 285 , 326 LEC , así como el art. 238.3 LOPJ y el art. 97.2 LRJS . Se invocan asimismo, como normas sustantivas, la infracción del art. 50.1 b ) y c) ET , con arreglo a los cuales debió extinguirse la relación laboral a instancia del trabajador, así como el art. 59.3 ET . Se indica, a tal efecto, que no existe ningún hecho concluyente del que se desprenda la inequívoca voluntad empresarial de extinguir el contrato de trabajo, por lo que a fecha de presentación de la demanda no se había cumplido el plazo de 20 días de caducidad a computar desde un supuesto despido tácito, al contrario de lo que apreció la sentencia de instancia. Cita asimismo la parte recurrente jurisprudencia en relación a la apreciación restrictiva del despido tácito - SSTS 14-4-2016 , 2-6-1986 , 3-10-1990 , 5-5-1988 .

La parte impugnante se opone a la estimación del motivo de recurso, por entender que no concurre la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente.

Pues bien, expuesto el motivo de recurso y su impugnación, procede estimar el mismo, y ello dado que no constan en la sentencia hechos concluyentes e inequívocos de los que quepa colegir la existencia de un previo despido tácito desde el inicio del contrato de jubilación parcial en diciembre de 2014, todo ello al contrario de lo que entendió la sentencia de instancia, la cual señaló que tal despido tácito se habría producido en ese momento, habiendo caducado además la acción de impugnación del mismo, vista su fecha.

A este respecto, y sobre el despido tácito, conviene recordar lo que ya señaló, recogiendo al jurisprudencia sobre el particular, esta Sala del TSJ de Galicia en la STSJ de Galicia de 30 de abril de 2002 (rec: 178/2002 ). En tal sentencia, recordaba esta Sala, como recoge la propia recurrente: '...La jurisprudencia ha señalado que, siendo el despido un acto recepticio que surte efectos por su notificación al trabajador, ha de examinarse con cierto recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar el principio de buena fe, básico en las relaciones contractuales, y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que nunca deben beneficiar a quien las ha provocado, si bien la realidad y operatividad del despido tácito no deben excluirse cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación laboral ( sentencias del Tribunal Supremo de 412-1989 [RJ 19898925], 14-6- 1990 [RJ 19905076 ], 9-10-1990 [RJ 19907534 ] y 11-10-1990 [RJ 19907541]). En definitiva, el despido tácito requiere que existan hechos concluyentes con un significado extintivo inequívoco, debiendo rechazarse cuando concurren circunstancias que razonablemente puedan sustentar la duda del trabajador sobre la extinción extintiva de la empresa o cuando haya manifestaciones expresas por parte de la empresa que sean ambiguas o de las que pueda deducirse la voluntad de conservar la relación laboral aunque se estén incumpliendo los deberes contractuales empresariales ( sentencias de esta Sala de 12-2-1997 y 20-10-1997 [AS 19973748])...' Y, en similar sentido, la STSJ de Galicia de 31 de marzo de 2015 (rec: 4780/2014 ), vino a señalar: '...La sentencia de instancia razona en la fundamentación jurídica que, para que pueda apreciarse la existencia de un despido tácito se precisa, según una constante jurisprudencia, ( STS 16 de noviembre de 1998 -RJ 19989747- que, a su vez, cita otras en el mismo sentido) 'que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico- laboral', con 'hechos o conductas concluyentes reveladoras de una intención de la empresa de resolver el contrato'. Desprendiéndose de esa misma sentencia (en cuanto que no admite la contradicción entre las sentencias contrastadas por concurrir circunstancias fácticas distintas) que el hecho de que el empleador 'hubiera dejado de suministrar ocupación efectiva y de abonar los salarios al trabajador' no determina por sí solo la realidad del despido tácito, sino que ha de atenderse también a las circunstancias adicionales del caso concreto, de modo que, en atención a esas circunstancias, esa falta de pago de salarios y en el caso de autos, únicamente de suministro de trabajo efectivo puede ser solo indicativo de un simple incumplimiento contractual pero no de la voluntad extintiva del contrato de trabajo por parte del empresario...'.

Y, en el caso que nos ocupa, entendemos que no existen hechos inequívocos y concluyentes de un despido tácito al inicio del contrato de jubilación parcial, en diciembre de 2014. Y es que, por un lado, la empresa no ha abonado los salarios al actor desde el inicio del contrato de jubilación parcial -hecho probado segundo-, y por otro lado no ha dado ocupación efectiva ' prácticamente ' desde el inicio de la citada relación laboral a tiempo parcial -hecho probado segundo-, lo que matiza la sentencia en la fundamentación jurídica, refiriendo la juzgadora de instancia las manifestaciones de la parte actora en el sentido de que debió de trabajar ' en unas tres ocasiones '-se entiende desde la celebración del citado contrato a tiempo parcial, pues no se alegó que durante el contrato indefinido previo con antigüedad de 7 de agosto de 1995 no hubiera habido ocupación efectiva-.

Por tanto, si bien desde que se suscribió ese nuevo contrato por jubilación parcial no se abonaron los salarios, si hubo una cierta prestación de servicios, aunque la misma fuera sólo puntual en unas tres ocasiones, todo ello según recoge la sentencia. Pero es que, además, ha de valorarse que el trabajador tenía una antigüedad en la empresa desde el año 1995 -hecho probado primero-, y, por otro lado, que el trabajador no fue dado de baja en la Seguridad Social por la empresa a la fecha del supuesto despido tácito, ni tampoco con posterioridad -hecho probado segundo y fundamento jurídico segundo-, lo que denota que no existió una voluntad clara e inequívoca de la empresa de extinguir la relación laboral.

Frente a tales circunstancias, lo que manifestó el trabajador y que recoge la juzgadora de instancia, en el sentido de que la empleadora le dijo que ' no era necesario que prestase servicios en la empresa ', puede denotar una voluntad de no dar ocupación efectiva, en el sentido de que la empresa no le asignó tareas a realizar a partir de que suscribió el contrato a tiempo parcial -o más bien sólo puntualmente, pues el trabajador también reconoció que trabajo en unas tres ocasiones, y la sentencia señala en los hechos probados que la falta de ocupación efectiva se produjo ' prácticamente ' desde el inicio del contrato a tiempo parcial por jubilación parcial-; pero tal manifestación de la empresa no es un hecho del que quepa deducir una voluntad inequívoca y concluyente de extinguir la relación laboral. Y ello dado que las manifestaciones de la empresa referidas por el actor y recogidas en la sentencia no son claras y concluyentes -consta que le dijeron que no era ' necesario ' que prestase sus servicios, pero no que se fuera a poner fin a la relación laboral desde ese momento-; y esto cabe afirmarlo, en especial, puesto que el trabajador continuo de alta en la Seguridad Social con posterioridad, e incluso hubo prestación efectiva de servicios puntualmente en alguna ocasión tras celebrarse ese contrato a tiempo parcial.

Por tanto, entendemos, como sostiene la parte recurrente, que no existió un despido tácito, con lo que procede entrar a resolver las acciones ejercitadas -extinción de la relación laboral y reclamación de salarios-, con arreglo al art. 202.3 LRJS .

A este respecto, procede acordar la extinción de la relación laboral por incumplimiento empresarial en el abono de los salarios y por falta de ocupación efectiva -hechos probados segundo y tercero, en relación con el fundamento jurídico segundo-. Y ello en tanto la sentencia de instancia recoge que desde que se celebró el contrato a tiempo parcial, con efectos de 1-12-2014, existió una falta de ocupación efectiva, a salvo de ocasiones puntuales en que el actor prestó servicios -refiriendo el actor unas tres ocasiones, que son las únicas que constan acreditadas o al menos reconocidas por el demandante, según la sentencia-; y, por otro lado, tampoco hubo abono de salarios desde el 1-12-2014, habiendo sido la demanda presentada en diciembre de 2017, según consta en la propia sentencia.

Por tanto, como señala la parte recurrente, concurren las causas para la extinción de la relación laboral a instancia del trabajador del art. 50.1 b ) y c) ET -' La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado ' y ' Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario... '-.

Y ello en tanto se incumplió desde el 1-12-2014 la obligación de abonar el salario pactado - art. 4.2 f) ET -, y también desde ese momento, y a salvo de las ocasiones puntuales referidas, la obligación de proporcionar ocupación efectiva - art. 4.2 a) ET -.

La consecuencia de ello es que se extinga la relación laboral por la presente sentencia, con el abono de las indemnización señalada para el despido improcedente - art. 50.2 ET -. A tal efecto, se toma como salario el de 276,54 euros mensuales, incluyendo prorrata de pagas extraordinarias, que se corresponde con las últimas mensualidades reclamadas -hecho probado tercero, y cuya cuantía no se ha discutido- y con el 15% de la retribución pactada a partir del año 2016 para el contrato a tiempo parcial por jubilación parcial. La antigüedad ha de ser la de 7 de agosto de 1995 -hecho probado primero-, pues es cuando comenzó la prestación de servicios, sin que conste interrupción entre el inicial contrato y el firmado fruto de la jubilación parcial.

Dicho esto, la indemnización será, por tanto, la de 33 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades. Si bien respetando asimismo la DT 5ª Ley 3/2012 , norma actualmente recogida en la DT 11ª ET en el nuevo texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, aplicable al caso de autos vista la fecha de la extinción que nos ocupa. Tal DT 11ª ET señala, en su apartado segundo: 'La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso.' Y dado que la antigüedad que aquí tomamos es de 7 de agosto de 1995, como ya se dijo, procede aplicar tal previsión.

Por tanto, tomando un salario de 276,54 euros mensuales y una antigüedad de 7 de agosto de 1995, resulta una indemnización al amparo del art. 50.2 ET en relación con el resto de la normativa referida de: 6784,70 euros.

Y todo ello según cómputo aritmético realizado con la aplicación de acceso libre existente para el cálculo de indemnizaciones en la web del CGPJ http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Servic ios/Utilidades/Calculo- de-indemnizaciones-por- extincion-de-contrato-de-trabajo/ , y que, por lo demás, se adapta a la normativa expuesta.

Por lo demás, procede condenar al abono de los salarios impagados y reclamados por la parte actora - art. 29.1 ET - por importe de 3.318,48 euros, devengados desde el 20 de noviembre de 2016 hasta el 20 de noviembre de 2017 -hecho probado tercero-, cálculo que no ha sido controvertido. Todo ello con los intereses moratorios del art. 29.3 ET .

Por último, el FOGASA habrá de pasar por la presente resolución en los términos del art. 23.6 LRJS .



QUINTO.- Costas del recurso No procede hacer pronunciamiento en costas, por haber sido estimado el recurso de suplicación, además de que la parte recurrente tiene el derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Hilario frente a la sentencia de 13 de julio de 2018 del Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo , dictada en los autos nº 1050/2017 seguidos frente al Comercial Trasfobe SA y el FOGASA, que revocamos. Todo ello estimando la demanda presentada en los siguientes términos: 1º.- Se extingue la relación laboral a instancia del trabajador y a fecha de la presente sentencia, con condena a la empresa demandada a abonarle la indemnización de 6784,70 euros.

2º.- Se condena a la empresa demandada a abonar al trabajador la cantidad de 3.318,48 euros como salarios adeudados, todo ello con el incremento con los intereses moratorios del art. 29.3 ET .

3º.- El FOGASA habrá de pasar por la presente resolución en los términos del art. 23.6 ET .

4º.- Sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.