Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3910/2018 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2017 0000949
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003910 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000465/2017 JDO. DE LO SOCIAL nº 002
de FERROL
RECURRENTE/S: Otilia
ABOGADO/A: MARIA CELIA VEIGA RAMOS
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA COMUNIDAD
ILMAS. SRAS. MAGISTRADOS
ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a doce de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0003910/2018, formalizado por la letrada Sra. Veiga Ramos, en
nombre y representación de Dª Otilia , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en

el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000465/2017, seguidos a instancia de Dª Otilia frente al INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERVICIO GALEGO DE SAÚDE, siendo Magistrado-Ponente
la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Otilia presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERVICIO GALEGO DE SAÚDE, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Doña Otilia , con DNI núm. NUM000 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social y de profesión habitual Pinche de cocina, viene prestando servicios para el SERGAS en el Centro Hospitalario Arquitecto Marcide de Ferrol, a través de un contrato de interinidad por vacante, y el día 20/02/17 inició una incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, bajo el diagnóstico de dolor articular hombro.-

SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente de determinación de contingencia, por resolución del INSS de 22/05/17, previo dictamen propuesta del E.V.I. de 19/05/17, se declara el carácter común de la incapacidad temporal padecida por la actora.-

TERCERO.-La actora acude el día 17/02/17 sobre las 14:30 horas al Servicio de Urgencias del CHAM refiriendo una omalgia de 15 días de duración, que se intensificó ese día. El día 27/01/17 consultó una posible tendinitis de supraespinoso en hombro izquierdo y una omalgia a estudio de varios meses de evolución, habiendo acudido a rehabilitación con relativa mejoría.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por doña Otilia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERVICIO GALEGO DE SAÚDE, debo absolver y absuelvo a las partes demandadas de todos los pedimentos de la misma.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Otilia formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 6 de noviembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de marzo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por DÑA. Otilia , y en la que la actora pretendía que se declarase que la contingencia de la IT que la actora inicia el día 20 de febrero de 2017 deriva de accidente de trabajo. Frente a dicho pronunciamiento desestimatorio se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del recurso formulado se revoque la sentencia de instancia y se declare que el proceso de IT iniciado por la actora en fecha de 20 de febrero de 2017 fue consecuencia del accidente de trabajo sufrido por la misma en fecha de 17 de febrero de 2017, con todas las consecuencias legales inherentes.



SEGUNDO .- En sus dos primeros motivos de recurso la recurrente solicita la modificación de dos hechos probados, pretensión que ha de ser examinada conforme a reiterada doctrina que sostiene que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En primer lugar solicita que se añada un nuevo hecho probado cuarto con el siguiente contenido: 'Que con fecha de 6 de marzo de 2017, el SERGAS emite un parte de accidente en el que se recoge que la actora, el día 17 de febrero de 2017, a las 14:30 horas: Pasando la fregona sufrió un forte dor no hombro.

Refiere que xa levaba tempo con ese dor'. Que el informe emitido en fecha 17 de febrero de 2017 por el Servicio de Urgencias del Area Sanitaria de Ferrol del SERGAS consigna lo siguiente 'Paciente de 31 años, consulta por omalgia izquierda de 15 días de duración, que se ha intensificado hoy. No refiere ningún traumatismo previo. Trabaja en la cocina del CHUF, refiere movimientos repetitivos y cargando peso. A tratamiento con AINEs (Dexketoprofeno) con escasa mejoría clínica, se ha realizado una RX de hombro el día 9 de febrero, informada como normal'.

Apoya la redacción en los documentos obrantes en los folios 52, 53 y 54.

La modificación no prospera por varios motivos: i) en primer lugar porque se apoya en los mismos documentos que ya han sido valorados y tenidos en consideración por la Magistrada a quo para elaborar el relato judicial, sin que sea factible que se pretenda, con base a esos mismos documentos, que se consigne un relato fáctico diferente, ya que siempre ha de primer la redacción objetiva e imparcial de la Juzgadora frente a la parcial y subjetiva de parte; ii) en segundo lugar, y en lo que se refiere a como ocurre el supuesto accidente (pasando la fregona en tiempo y lugar de trabajo), tampoco prosperaría ya que esos documentos no tiene eficacia probatoria a tal efecto ya que en el mismo se recoge lo que le está diciendo la propia actora, por lo que en definitiva, es una mera manifestación de parte que no tiene efectos revisorios; iii) finalmente en lo que se refiere a que la radiografía de hombro del día 9 de febrero de 2017 informada como normal tampoco puede considerarse como un dato relevante, habida cuenta que lo que evidencia es que la actora ya venía sufriendo de dolor de hombro con anterioridad al día 17 de febrero de 2017 -varios días, al menos quince, o incluso meses, como recoge la Magistrada a quo- y no consta que tras el día 17 de febrero se hubiese practicado una nueva RX con resultado diferente a la anterior.

En cuanto al hecho probado tercero solicita que quede redactado con el siguiente contenido: 'La actora acude el día 17/02/17 sobre las 14.30 horas al Servicio de Urgencia del CHAM refiriendo omalgia de 15 días de duración, que se intensificó ese día. Acudió al Servicio de Urgencia directamente desde su puesto de trabajo que está en el mismo hospital. El día 27/01/2017 consultó una posible tendinitis de supraespinoso en el hombro izquierdo y una omalgia a estudio de varios meses de evolución, habiendo acudido a rehabilitación con relativa mejoría'.

Apoya la redacción en los folios 53 y 54, así como en la certificación obrante al folio 55 de los autos.

La modificación no se admite por innecesaria ya que tales datos constan en la sentencia de instancia: en el hecho probado primero consta centro de trabajo de la actora, en el tercero que acude al servicio de urgencias de dicho hospital a las 14:30, y en la fundamentación jurídica que acude al final de dicha jornada '(acababa a las 15:00 horas)'.

Por lo tanto el relato fáctico se mantiene inalterado.



TERCERO .- A continuación, por la vía del art. 193 c) de la LRJS la parte actora alega la interpretación errónea de lo dispuesto en los art. 156.2.f) de la vigente LGSSS 8/2015.

Argumenta la recurrente que de prueba aportada a las actuaciones se ha acreditado que la actora venía padeciendo una omalgia de varios días de evolución, pero también se ha acreditado que ese dolor se agravó a consecuencia de un movimiento forzado en tiempo y lugar de trabajo, que fue lo que le llevó al inicio de la IT cuya contingencia ahora discute, por lo que entiende que la conexión causal con el trabajo se ha producido y procede calificar la IT como derivada de accidente de trabajo.

La Sala entiende que el recurso no puede prosperar habida cuenta que no concurren los requisitos precisos para entender que nos encontramos ante un accidente de trabajo, y que tal como se desprende del art. 156. 1 de la LGSS (-Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena-) se concretan en: a) un trabajo prestado por cuenta ajena, b) una fuerza lesiva, que comprende tanto la acción de agentes externos súbitos y violentos (caídas, golpes, sobreesfuerzos o similares) como aquellos de carácter más lento y progresivo, que no puede identificarse con un hecho concreto en el tiempo (a diferencia del caso anterior) porque su generación y aparición es más lenta y progresiva, siendo el supuesto típico, pero no único, el de las enfermedades de trabajo ( art. 156.2.e) LGSS ), c) una lesión, concepto que ha sido interpretado tradicionalmente de una forma amplia, abarcando no solo las lesiones producidas por un agente externo sino también las debidas a causas internas; de esta manera se han podido incluir en el concepto de accidente de trabajo las lesiones derivadas de ciertas enfermedades (las enfermedades comunes cuya causa determinante la constituye el trabajo, las enfermedades intercurrentes sufridas durante el proceso patológico derivado del accidente y las enfermedades o defectos preexistentes que resulten agravados por el accidente), y d) la relación de causalidad entre trabajo, fuerza lesiva y lesión.

En el presente caso entendemos que nadie discute la concurrencia de los apartados a) y c), ciñéndose la discrepancia en los apartados b) y d), ya que a diferencia de lo que resuelve la Juez a quo, la recurrente entiende que si concurren.

Pues bien, a tenor del relato fáctico judicial, y al no haberse visto modificado el mismo, necesariamente hemos de entender que no se aprecia la existencia de tales elementos, y ello porque no se ha acreditado que la actora hubiese tenido ese sobreesfuerzo o movimiento brusco (movimiento forzado al pasar la fregona) que le hubiese producido una descompensación de la patología previa agravando la misma. Es decir no existe en hechos probados datos que recojan la existencia de ese accidente en tiempo y lugar de trabajo por lo que tampoco puede establecerse nexo causal de ningún tipo entre el trabajo de la actora y la IT litigiosa. Por ello debe primar la conclusión judicial que descarta la aplicación del art. 156.2.f) LGSS argumentando que cuando la actora refirió el acontecimiento (el que recoge en el hecho probado tercero) llevaba ya varios días (al menos quince; o incluso meses) de evolución de su dolor y no parece que un eventual accidente pueda tener la entidad suficiente para entender que se ha producido una agravación , máxime cuanto se consideraba ya el 27/01/17 la posibilidad de una tendinitis del SE.

En base a todo entendemos que la sentencia de instancia no es merecedora del reproche jurídico que contra ella se dirige, por lo que procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación presentado por la Abogada Dña. María Veiga Ramos, actuando en nombre y representación de DÑA. Otilia , contra la sentencia de fecha veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete, dictada en autos 465/2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, por lo que confirmamos la misma en su integridad.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.