Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3920/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2017 0000852 SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003920 /2018 IP
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000421 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Guillerma
ABOGADO/A: MANUEL CASAL FRAGA
PROCURADOR: JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a quince de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003920 /2018, formalizado por el/la D/Dª MANUEL CASAL FRAGA,,
en nombre y representación de Guillerma , contra la sentencia número / dictada por XDO. DO SOCIAL N.
2 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000421 /2017, seguidos a instancia de Guillerma
frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra
D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Guillerma presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Doña Guillerma , nacida el NUM000 /72, con DNI núm. NUM001 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social y de profesión habitual Mozo de almacén, solicitó de la entidad gestora demandada prestación por incapacidad permanente, derivada de enfermedad común.

SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente, por resolución del INSS de 23/02/17, previo dictamen propuesta del E.V.I. de 14/01/17, se declara en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común. Disconforme con la anterior resolución la parte demandante interpuso reclamación administrativa previa el 05/04/17 que, asimismo, fue desestimada por resolución de fecha 04/05/17, que confirma la decisión impugnada.

TERCERO.- La parte actora padece: intervenida el 21/09/15 de LOE surco olfatorio (AP: meningioma meningoepitelia grado I OMS); resección grado I de Simpson y carniectomía descompresiva bifrontal por edema. Con fecha 28/03/16, colocación del hueso autólogo bifrontal. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: no evidencia de recidiva en su proceso neoplásico. Heminanopsia homónima derecha.



CUARTO.- La base reguladora asciende a la suma de 1.796,42 euros/mes.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por doña Guillerma contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro que la parte demandante se halla en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de enfermedad común, y que la misma tiene derecho a percibir una pensión vitalicia mensual consistente en el cien por ciento (100%) de la base reguladora; y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a pasar por la presente declaración y al abono de la indicada prestación, que hará efectiva en los términos reglamentarios y con los incrementos y revalorizaciones que en Derecho procedan.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Guillerma formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 3 de octubre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por DÑA. Guillerma contra el INSS y declara a la actora afecta de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común con derecho al percibo de la correspondiente pensión vitalicia, condenando al INSS al abono de la misma.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la Entidad Gestora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo , se dicte nueva sentencia por la que revocando la de instancia se absuelva a las Entidades demandadas. El recurso ha sido impugnado por la parte actora, solicitando la desestimación.



SEGUNDO .- La recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, construye su recurso por el cauce del art. 193 c) de la LRJS señalando que las patologías que padece la actora no le hacen tributaria de una IPA y al no haberlo declarado así la sentencia de instancia, la misma infringe normas sustantivas que concreta en el art. 194 LGSS en relación con la DT26 de la misma norma . La parte impugnante alega que la sentencia apoya su argumentación en lo informado por el perito que comparece en el acto de la vista.

El art. 193 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas ', si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles ( puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta'.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma, (anterior art. 137 LGSS ) dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 5 que ' Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio', y en su punto 4 que ' Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ' La Entidad Gestora, como antes indicamos, discute la declaración de IPA realizada por la sentencia de instancia, y entiende que lo ajustado es la declaración de IPT fijada en vía administrativa. Para resolver la cuestión planteada hemos de acudir a la jurisprudencia interpretativa del anterior art 137.5 de la LGSS , y que entendemos totalmente trasladable a la redacción actual, conforme a la cual la declaración de incapacidad permanente absoluta será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas , ya que ' toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la incapacidad permanente la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interpelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables ( STS 22 de septiembre y 21 de octubre de 1998 , 3 de febrero , 17 de marzo y 13 de junio de 1990 entre otras muchas) . Y todo ello teniendo presente que no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor, tal como se desprende de la lectura del art. 141.2 de la LGSS , precepto que establece las pensiones vitalicias en caso de invalidez absoluta o de gran invalidez no impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión.

Por otro lado, y cuando las limitaciones se encuentran a nivel oftalmológico , esta Sala ha considerado como referencia válida el acudir a las tablas de Wecker, ( STSJ de Galicia de 10 de octubre de 2013 , 15 de noviembre de 2012, rec. 3443/2011 , 25 de abril de 2011, rec. 2361/2011 entre otras ) , o al derogado Reglamento de accidente de trabajo; y aplicando cualquiera de esos parámetros la actora nos sería acreedora de una IPA. Y así la sentencia hace referencia al perito que comparece en el acto del juicio, resultando de su informe que la agudeza visual de la actora es de 0,5 en cada ojo, por lo que no le corresponde un porcentaje de incapacidad del 50% o mayor- según escala Wecker- ni ha perdido la visión total de un ojo quedando el otro reducido en más de un 50 %( según art. 41 del RAT). Por otro lado esta Sala de suplicación también ha mantenido el grado de IPT para el caso en que las únicas limitaciones a considerar sean las de hemianopsia homónima ( STSJ de Galicia de 11 de diciembre de 2017, rec 3643/2017 ) o cuando no existan otras patologías que permitan establecer un mayor grado de incapacidad ( STSJ de Galicia de 20 de marzo de 2017, rec 4450/2016 ) Por lo tanto, y aun reconociendo que la trabajadora presenta una cierta limitación no puede concluirse que su situación actual determine su incardinación en una incapacidad permanente absoluta, sino total, y al no haberlo considerado así la Juzgadora de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico contenido en el recurso de suplicación presentado, por lo que procede, previa estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del recurrido. En consecuencia, VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de Suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social , actuando en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol , en autos 421/2017 , seguidos a instancia de DÑA. Guillerma contra la Entidad Gestora recurrente , debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida dejando sin efecto la declaración de incapacidad permanente total que contiene y desestimando las pretensiones de la actora deducidas en la demanda rectora de autos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.