Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3923/2016 de 22 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2014 0001516
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003923 /2016 GA
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000306 /2014
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Conrado
ABOGADO/A: SANTIAGO FERREIRO MARZOA
PROCURADOR: JAIME JOSE DEL RIO ENRIQUEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: HERA AMASA SA
ABOGADO/A: MARIA DIAZ GARCIA
PROCURADOR: NOELIA NUÑEZ LOPEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintidós de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003923/2016, formalizado por el/la D/Dª SANTIAGO FERREIRO
MARZOA, en nombre y representación de Conrado , contra la sentencia número 141/2016 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000306/2014,
seguidos a instancia de Conrado frente a HERA AMASA SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra
D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Conrado presentó demanda contra HERA AMASA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 141/2016, de fecha veintidós de marzo de dos mil dieciséis

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.-El demandante D. Conrado ha venido prestando servicios laborales por cuenta ajena para la mercantil HERA AMASA SA en virtud de contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio, de fecha 22/01/1999, convertido en contrato indefinido a tiempo completo en fecha de 18/04/2001, categoría profesional de encargado y un salario mensual bruto, incluidos los distintos pluses (producción, toxicidad y transporte) y con prorrata de pagas extras, de 4.296,45 euros (hecho probado 1° de la sentencia dictada, en fecha de 28/05/2014, por el Juzgado de lo Social n° 4 de A Coruña en autos 86/2014)/

SEGUNDO. A fecha de 31/12/2013 el demandante cesó en su relación jurídico-laboral con la mercantil HERA AMASA SA, siéndole abonado por esta un finiquito por importe bruto de 2.655,08 C. El despido fue declarado improcedente por sentencia dictada, en fecha de 28/05/2014, por el Juzgado de lo Social n° 4 de A Coruña en autos 86/2014, confirmada por ulterior sentencia de la Sala de lo Social del TSJ Galicia, de 28/04/2015 /

TERCERO.- En fecha de 14/01/2013 se aprobó el Convenio Colectivo de las empresas que prestan servicios en el Complexo Medioambiental de Cerceda como subcontratistas de SOGAMA (publicado en BOP A Coruña de 04/02/2013) . Las mercantiles firmantes del mismo son UTE PRTE Cerceda, UTE Areosa, UTE PCOG & PTE Cerceda, V-2 SERVICIOS AUXILIARES y UTE TRATESA-AMASA./

CUARTO.- En fecha de 07/03/2014 se celebró acto de conciliación ante el SMAC que concluyó por intentado sin efecto respecto a la mercantil HERA AMASA SA, ante la incomparecencia de esta. En la papeleta de conciliación consta como sello de entrada la fecha de 14/02/2014.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuestapor Don Conrado , en su propio nombre y representación, debo absolver y absuelvo a la HERA AMASA SA delos pedimentos frente a esta deducidos.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Conrado formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15-9-2016.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22-9-2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por el actor frente a la empresa Hera Amasa SA a la que absolvió de todos los pedimentos de la demanda.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO.- La recurrente en el primer motivo del recurso amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones: 1- En primer lugar interesa la Modificación Adición al HDP 1 de un nuevo texto: ...Los concretos conceptos salariales y su cuantía son los siguientes (año 2013) :salario base: 1393,99 euros ; complemento de antigüedad:57,20 euros ; Plus de producción :171,10 euros . ; Plus de penoxidad, toxicidad: 418,20 euros .Plus de transporte: 89,68euros. .Plus voluntario: variable; Tres pagas extraordinarias anuales. ..

2.- En segundo lugar, Interesa la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal cuarto con el siguiente texto: En fecha 1 de mayo del año 2007 Hera Amasa SA y D Conrado , suscriben un documento en el que acuerdan: 1-Ambas partes acuerdan, que a partir del próximo 1 de mayo de 2007, al trabajador se le asignara el cliente Sogama, sito en Deposito temporal de Queixas, donde prestara servicios como responsable de la instalación de tratamiento de Lixiviados .

Dicha planta será el lugar de prestación de sus servicios de forma esencial y predeterminada .Ya que el trabajador quedara adscrito esencialmente a un único puesto de trabajo queda sin efecto la cláusula 1º del contrato de trabajo .

2.- Ambas partes acuerdan que dicho cambio de puesto de trabajo no supondrá la modificación del sistema retributivo actual del trabajador, manteniéndose igualmente inalteradas las restantes condiciones laborales.

3.- Ambas partes acuerdan que, d extinguirse la contrata, en virtud de la cual Hera presta sus servicios en ella planta de deposito temporal de Queixas, la subrogación prevista en el convenio colectivo de aplicación operaría respecto a la nueva empresa contratista . En consecuencia, de producirse dicha subrogación, el trabajador pasaría a prestar servicios para la nueva adjudicataria del servicio, cesando su relación con Hera.

4.- El presente documento es parte integrante del contrato de trabajo vigente entre ambas partes. Y deberá unirse al mismos, que en lo no modificado por el presente acuerdo permanecerá inalterable..

3.- En tercer lugar interesa la Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal Quinto con el siguiente texto: En el mes de junio de 2011, la entidad mercantil Hera Amasa SA remite al trabajador Conrado un certificado en el que se dice textualmente :En respuesta a la información solicitada por Ud y de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del convenio colectivo de subcontratistas de Sogama no complexo medioambiental de Cerceda( código de convenio 1503941) por la presente le informamos que actualmente le es de aplicación dicho convenio por estar vinculado los servicios prestados al centro de trabajo el complejo medioambiental de Sogama.

4.- En cuarto lugar interesa la Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal Sexto con el siguiente texto : la entidad mercantil Hera Amasa SA adeuda al trabajador la cuantía de 7627,87 euros por los conceptos descritos en el hecho tercero de la demanda rectora del presente procedimiento ; concretamente :1.-607,92 euros en concepto de diferencias entre salario base ;2.- 182,55 euros en concepto de diferencias en el plus de Toxicidad .; 3.- 39,12 euros en concepto de diferencias en el plus de transporte.; 4.- 2.233,27 en concepto de descuentos en nómina indebidamente practicado por modificación sustancial de las condiciones de trabajo .; 5.- 483,32 euros, en concepto de diferencias en horas extraordinarias realizadas; 6.- 201,oo euros en concepto de descuentos indebidamente realizados en nominas referentes al seguro médico obligatorio.7.- 1626,45 euros en concepto de 16 días de vacaciones no disfrutada en el año 2016 ; 8.- 1524,78 en concepto de falta de preaviso con la debida antelación al amparo de lo establecido en el art 44 del ET ; 9.-579,46 en concepto de pagas de producción de los años 2012, y 2013.y 10.- 150 euros en concepto de cesta de navidad año 2013.

5.- En último lugar solicita que el HDOP 4 de la sentencia sufra el corrimiento como consecuencia de las adiciones anteriores al HDP 7 con idéntico tenor literal al que tiene en la sentencia de instancia .

De los artículos 193, b ) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida: 1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 191, b) de la LPL que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Por lo que se hace necesario examinar separadamente las modificaciones interesadas; Respecto de la adición interesada en primer lugar y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 31 a 38 ambos inclusive de los autos, la misma estima la sala que no puede prosperar por su irrelevancia para el signo del fallo; respecto de la adiciones de dos nuevos HDP el 4 y 5 y que tienen su apoyatura procesal en la documental obrante a los folios 113, y 114 y 116 de los autos, las mismas estima la sala que pueden prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y ello pese a los nulos efectos, como se examinara a continuación .Respecto de la Adición interesada de adicionar un nuevo HDP que llevaría el ordinal 6, la misma ha de correr igual suerte desestimatoria que la primera, y ello por su carácter predeterminante del fallo .



TERCERO.-La recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del articulo 3.1 c) del ET y articulo 1091 del código civil , alegando en esencia que el juez de instancia se basa para desestimar la demanda en el hecho de que el convenio colectivo de empresas que prestan servicios en el complejo Medioambiental de Cerceda como subcontratista de Sogama no es de aplicación pues así lo declara la sentencia dictada por el juzgado de lo social de la Coruña nº 4 en autos 86/2014 confirmada por sentencia de esta sala de fecha 28 de abril de 2015 al resolver recurso de suplicación número 154/2015, donde se llega a la conclusión de que no es aplicable el citado convenio, sin que a dicha conclusión sea obstáculo el documento suscrito entre el trabajador y la empresa Hera Amasa SA el 1 de mayo de 2007, el cual no puede vincular a terceros que no fueron parte en el mismo.

Estimando la recurrente que, a sensu contrario, lo pactado entre el trabajador y Hera Amasa SA en ese documento tiene plena eficacia entre las partes, aunque carece de efectos frente a las demás entidades demandadas en aquel procedimiento (Sogama, UTE Espina obras hidráulicas SA, etc.); y dado que en el presente pleito ha quedado plenamente acreditado que Hera Amasa SA y el trabajador han suscrito un acuerdo en fecha 1 de mayo de 2007 en el que se pactaba la aplicación del convenio colectivo de empresas que prestan servicios en el complejo medioambiental de Cerceda como subcontratistas de Sogama, y que en el mes de julio de 2011 la empresa Hera Amasa SA remite al trabajador un certificado en el que señala que de e aplicación el anteriormente citado convenio, y dicho pacto no es contrario al estatuto de los trabajadores y formando tales pactos parte integrante del contrato de trabajo y habiendo pactado las partes la aplicación del mencionado convenio ningún obstáculo se ha de oponer a ello Por lo que estima que debe ser de aplicación a la relación laboral existente entre las parte el invocado convenio colectivo .

Con carácter previo a abordar los concretos motivos de recurso formulados, debemos entrar a analizar si la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de La Coruña, dictada en los autos nº 86/14 de despido, sentencia confirmada por esta sala de lo social del TSJ de Galicia por sentencia de fecha de fecha 28 de abril de 2015 , dictada al resolver recurso de suplicación número 154/2015, ha de ser producir efecto positivo de cosa juzgada, y por tanto, si al amparo del art. 222 LEC en su último apartado ha de vincular a este Tribunal como antecedente lógico a la hora de resolver el presente recurso.

Como señala la S.T.S. de 25-5-2011 (R.C.U.D. 1582/2010 ) a la que después nos referiremos, antes de entrar en el examen del motivo primero, la Sala, cumplido el requisito de la contradicción, debe examinar de oficio la cosa juzgada, pues, como ha señalado con reiteración, una vez cumplida la exigencia de la contradicción, aunque sea en relación con otro motivo, la Sala está vinculada por la cosa juzgada a la hora de decidir sobre el fondo, como ya declararon en supuestos semejantes las sentencias de 30 de abril de 1.994 , 29 de septiembre de 1.994 , 29 de mayo de 1.995 , 23 de octubre de 1.995 , 27 de enero de 1.998 , 17 de diciembre de 1.998 , 29 de marzo de 1.999 , 26 de diciembre de 2000 y 27 de mayo de 2.003 . El Ministerio Fiscal en su informe solicita la aplicación de oficio del instituto de la cosa juzgada en su aspecto positivo al coincidir ambas resoluciones en cuanto a las partes que integran el litigio, el objeto de la reclamación y en cuanto a su fundamento legal, con la sola diferencia del periodo al que se refiere la reclamación. En efecto, tal como se ha resaltado al examinar la contradicción la reclamación, del mismo trabajador frente a la misma empleadora, coincide en los conceptos y en la razón de pedir diferenciándose las demandas únicamente en cuanto los periodos reclamados. El artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento civil establece lo siguiente: 4.- Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes e ambos procesos sean los mismo o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. La S.T.S. de 25-5-2011 (R.C.U.D. 1582/2010 ) a la que se ha hecho alusión describe la oportunidad y eficacia de la cosa juzgada en el tercero de los fundamentos de Derecho en los términos que reproducimos a continuación: El efecto positivo de la cosa juzgada, que regula el artículo 222.4 de la LEC , se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, en virtud de la cual, lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en la segunda cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda. Los elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre de las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos. En el presente caso estos dos elementos concurren entre lo decidido por la sentencia firme de la Sala de lo Social de Madrid de 19 de mayo de 2008 y lo que se decide en estas actuaciones. En efecto, las partes del proceso que terminó con la sentencia de contraste son las mismas que actúan en este proceso. Es cierto que el objeto de los procesos difieren en orden a las cantidades reclamadas por corresponder las diferencias a periodos distintos de prestación de servicios. Pero esta diferencia no es relevante, porque, como enseña la doctrina de la Sala, lo importante es la conexión de las decisiones; no la identidad de objetos, que por definición no podría producirse, pues, «a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse actuaría excluyendo el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente, como ha destacado la doctrina científica, que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado» ( sentencia de 23 de octubre de 1995 ) y este criterio ha sido reiterado por las sentencias de 17 de diciembre de 1998 , 29 de marzo de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 26 de diciembre de 2000 , 23 de enero de 2002 , 6 de marzo de 2002 , 27 de mayo de 2003 , 3 de marzo de 2009 . Es cierto, como recuerda la sentencia de 20 de enero de 2010 , que el factor temporal puede variar los fundamentos de la pretensión si variaran los hechos relevantes o el Derecho aplicable, pero en el presente caso no existen acaecimientos posteriores que introduzcan una variación en la causa de pedir .

Esta misma doctrina ha sido ya recogida en sentencias de esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, por ejemplo en las de 28 de marzo de 2007 (recurso 246/2007 ), 21 de septiembre de 2011 (recurso 1292/2011 ), 2 de diciembre de 2011 (recurso 1947/2011 ) ó 23 de febrero de 2016 (recurso 2435/2015 ), en las que hemos dicho:Dice el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. El problema es si la pretendida vinculación del segundo proceso respecto de lo resuelto en el primero, conforme al artículo 222.4 citado, no se refiere al contenido del fallo de la sentencia recaída en éste, sino a un pronunciamiento previo que constituye un antecedente lógico necesario para dictar resolución sobre la pretensión de la parte demandante en ambos procesos. Es dudoso si el efecto positivo de cosa juzgada material de las sentencias firmes previsto en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo resulta de aquellos pronunciamientos incorporados al fallo resolviendo el debate litigioso entre las partes o también resulta de aquellos aspectos objeto de litigio entre las partes pero que constituyen cuestiones de previo pronunciamiento, cuya resolución condiciona el fallo, pero no es objeto concreto del mismo. La solución a este problema no resulta clara a partir del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pues bien, la respuesta ha de ser favorable a la aplicación del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la resolución de estas cuestiones previas resueltas en la primera sentencia firme y ello en atención al principio constitucional de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución ) y su vinculación con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución ), siempre que, además de aquellos otros requisitos generales relativos a la cosa juzgada a los que se refiere el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se cumplan, como mínimo, estos otros dos: a) Que la cuestión no se haya resuelto por el primer órgano judicial incidenter tantum, a título prejudicial, por corresponder materialmente a otro orden jurisdiccional.

b) Que haya sido una cuestión objeto de litigio entre las partes en el proceso, de forma que el órgano judicial haya tenido que resolver la misma para dictar resolución, siendo un elemento determinante para la resolución de la pretensión.

Por otra parte la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en sentencia de 27 de mayo de 2003 (RCUD 543/2002 ) ha extendido el efecto positivo de cosa juzgada a los pronunciamientos previos determinantes del sentido del fallo, aunque no se hayan incorporado al mismo. Dice el Tribunal Supremo que ese efecto, que hoy recoge el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, y, en virtud de la cual, lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en la segunda cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda. Los elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre de las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos.

Es irrelevante que la pretensión no sea coincidente, pues lo importante es la conexión de las decisiones; no la identidad de objetos, que por definición no podría producirse, pues, como señala la sentencia de 23 de octubre de 1995 , a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse actuaría excluyendo el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente, como ha destacado la doctrina científica, que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado y este criterio ha sido reiterado por las sentencias de 17 de diciembre de 1998 , 29 de marzo de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 26 de diciembre de 2000 , 23 de enero de 2002 y 6 de marzo de 2002 .

Es cierto que dentro de esta concepción general, que pondera el elemento prejudicial de conexión lógica, hay a su vez - como recuerda la sentencia de 23 de octubre de 1995 , ya citada- dos posibles opciones: una más rigurosa, que entiende que sólo lo que se ha incorporado a la parte dispositiva de la sentencia es susceptible de producir la vinculación, y otra más amplia o flexible que afirma que el efecto vinculante afecta también a aquellos elementos de decisión que siendo condicionantes del fallo no se incorporan a éste de forma específica, aunque actúan sobre él como determinantes lógicos. Y esta última es la concepción que se ha impuesto a partir de la sentencia de 29 de mayo de 1995 .

Frente a dicho efecto material de cosa juzgada en su vertiente positiva podría alegarse la existencia de normas nuevas o de hechos nuevos y distintos, en el sentido del artículo 222.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , posteriores al momento de preclusión de las alegaciones en el anterior proceso ( artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que en el proceso social ha de situarse en el acto de la vista oral. Pero en ese caso tales hechos nuevos y distintos, ... han de ser acreditados por quien los alega... por lo que su interpretación para este supuesto de las normas de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y además hay que subrayar que no se trata de presentar nuevas pruebas que pudieron presentarse en el anterior proceso donde se fijó la cosa juzgada, sino de probar que han acaecido nuevos hechos. Por ello un nuevo informe no es un hecho nuevo y distinto, sino solamente una nueva prueba...

Pues bien en el supuesto de autos,la citada sentencia dictada por el juzgado de lo social nº4 de la Coruña en los autos de despido 86/2014,seguidos a instancias del hoy actor contra la empresa demandada y otras empresas codemandadas, señala con claridad que no es de aplicación el invocado convenio colectivo de las personas que prestan servicios en el complejo medioambiental de Cerceda como subcontratistas de Sogama ( alegado como fundamento para la subrogación )por cuanto que el artículo 1 del citado convenio señala que el mismo es aplicable a aquellas empresas que presten servicios para una empresa subcontratista de sogama, lo que también aparece exigido en el art 10, y en el supuesto examinado la relación que venía establecida entre la empresa Sogama y Hera Amasa SA no responde a tal tipología, sino que tiene su fundamento, no en un contrato de arrendamiento de servicios sino en un alquiler o arrendamiento de una máquina, en concreto de una depuradora de osmosis inversa para la depuración de Lixiviados en las instalaciones de Areosa, contrato en el que se incluye el servicio de mantenimiento de dicha máquina, actividad que veía desarrollando el demandante, y no nos encontramos pues ante una empresa adjudicataria de un servicio que se refiere a la propia actividad de la empresa Sogama, propia actividad que se refiere al tratamiento de residuos sólidos urbanos, sino a una actividad que es complementaria o accesoria respecto de la principal del contrato, que es el alquiler de una maquina; y sin que el demandante acredite circunstancia o elemento que, fuera de la solicitud relativa a la subrogación, nos lleve a concluir que el trabajador se encontraba sometido a dicho convenio; ni en los que se refiere a la remuneración percibida , muy por encima de las tablas salariales, que figuran en el indicado convenio, ni por el resto de las condiciones de la relación laboral, y sin que a dicha conclusión sea un obstáculo el documento suscrito entre el trabajador y la empresa Hera Amasa SA el 1 de mayo de 2007, el cual no puede vincular a terceros, señalando que además el hecho de que el actor prestase servicios una hora y media diaria, con un máximo de 20 horas a la semana, así como el hecho de que haya prestado servicios en otras instalaciones, durante la vigencia de la relación laboral con Hera Amasa, abunda la tesis de la inaplicación del convenio, fundado en el carácter accesorio de la actividad prestada en relación al contrato principal, como el hecho de que la empresa adjudicataria del contrato de alquiler de las depuradoras en el mismo lugar en el que se encontraba instalada la depuradora en la que prestaba servicios el actor, realice actualmente dichas funciones por control remoto, sin necesidad de presencia física en la depuradora; Sentencia confirmada por esta sala de lo social de este TSJ de Galicia por sentencia de fecha 28 de abril de 2015, dictada al resolver recurso de suplicación nº 154/2015 , produce efecto de cosa juzgada en relación a los presentes autos de reclamación de cantidad de los que conocemos en suplicación, al menos respecto de las cantidades reclamadas derivadas de la invocada aplicación del convenio colectivo de empresas de las empresas que prestan servicios en el complejo medioambiental de Cerceda como subcontratistas de Sogama, en concreto en las cantidades reclamadas por diferencias en salario base, en concepto de diferencias en plus de toxicidad, en concepto de diferencias en el plus de transporte; en concepto de diferencias en horas extraordinarias realizadas; en falta de preaviso con la debida antelación al amparo de lo establecido en el artículo 44 del ET , en pagas de producción de los años 2012, y 2013 reguladas en el articulo 35 del convenio; Y ello por cuanto que el efecto positivo de cosa juzgada no puede ser de aplicación a las cantidades reclamadas que no derivan de la aplicación del convenio que invoca, y tiene origen distinto, y por los siguientes conceptos : -como son la reclamación de las cuantías indebidamente restadas de la nomina en concepto de descuentos del 5,25% en concepto de MSCT ( modificación sustancial de las condiciones de trabajo), por importe total de 2.233,27 euros, y cuantías indebidamente descontadas referentes al seguro médico obligatorio por importe de 201 euros;- cantidades reclamadas por 16 días de vacaciones del año 2013, por importe de 1626,45 euros ;y la cesta de navidad no entregada en el año 2013 por importe de 150 euros; lo cual se examinara a continuación ; Una vez analizado el efecto positivo de la cosa juzgada que la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 4 de la Coruña en los autos nº 86/2014 de despido de fecha 28 de mayo de 2014 confirmada por sentencia de esta sala de 28 de abril de 2015 recurso de suplicación nº 154/2015 , en relación a los presentes autos de reclamación de cantidad, procede examinar los concretos motivo de denuncia jurídica invocados por la recurrente .

Y respecto al primer motivo que denuncia infracción del convenio colectivo de aplicación al presente supuesto, denuncia vulneración del artículo 3.1 c) del ETT y 1091 del código civil , y estima que es de aplicación a la relación jurídica entre el actor y Hera amasa SA el convenio colectivo de empresas que prestan servicios en el complejo medioambiental de Cerceda como subcontratistas de Sogama, al existir voluntad inequívoca de las partes en la aplicación de este convenio; cabe decir que el mismo ha de decaer, a la vista de que se ha declarado por esta sala que la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 4 de la Coruña y confirmada por esta sala, sentencia anteriormente referida, produce efecto de cosa juzgada en relación a los presentes autos de reclamación de cantidad de los que conocemos en suplicación, al menos respecto de las cantidades reclamadas derivadas de la invocada aplicación del convenio colectivo de empresas de las empresas que prestan servicios en el complejo medioambiental de Cerceda como subcontratistas de Sogama, en concreto en las cantidades reclamadas por diferencias en salario base( entre lo percibido y debido percibir de aplicarse el convenio invocado), en concepto de diferencias en plus de toxicidad, en concepto de diferencias en el plus de transporte; en concepto de diferencias en horas extraordinarias realizadas; en falta de preaviso con la debida antelación al amparo de lo establecido en el artículo 44 del ET , en pagas de producción de los años 2012, y 2013 reguladas en el artículo 35 del convenio; Por lo que el motivo ha de decaer sin necesidad de efectuar mayores consideraciones .

La recurrente en el último motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción de la normativa, convenio colectivo, y de la jurisprudencia relativa a las cantidades reclamadas en el hecho tercero de la demanda, efectuando a continuación las alegaciones y consideraciones relativas a los diferentes conceptos reclamados y razones por las cuales se le adeudan los mismos, pero sin citar precepto jurídico alguno denunciando como infringido, sino genéricamente el convenio colectivo, que como hemos razonado anteriormente no es de aplicación, y jurisprudencia que no cita . Sin efectuar denuncia jurídica alguna, ni señalar precepto concreto que estima infringido.

Ha de reiterarse una vez más - SSTSJ Galicia 16/01/03 R. 5384/02 (JUR 2003127879 ), 23/12/02 R.

1744/02 (JUR 200382805 ), 15/06/02 R. 938/99 , 16/05/02 R. 1171/99 (JUR 2002 207945 ), 03/05/02 R.

944/02 , 07/02/02 R. 6499/01 , 25/10/01 R. 1458/98 , 05/07/01 R. 2775/01 (AS 20011629)- Que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993 (RTC 199318 ), 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793)- de naturaleza extraordinaria, casi casacional. Esto determina que la exigencia del art. 196 de la LRJS «se expresaran, con suficiente precisión y claridad, el motivo o motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas en todo caso se razonara la pertinencia y fundamentación de los motivos) se traduzca en la necesidad de denunciar y razonar adecuadamente la infracción de una específica disposición legal, por cuanto que la parte dispositiva de la sentencia que se recurre -exclusivo objeto final del recurso- únicamente es rectificable en virtud de una apreciada vulneración infracción normativa que previamente se hubiese señalado y argumentado, siendo inconteste doctrina jurisprudencial la de que la ausencia de apartado de examen del Derecho en el recurso y/o la falta de una correcta denuncia de vulneración de disposiciones legales o Jurisprudencia, determinan que el recurso devenga estéril y deba ser desestimado.

( TSJ Galicia 18-6-03 AS 2004/1440 ).

Incluso hemos señalado en la interpretación de aquel precepto (entre las últimas, SSTSJ Galicia 30/05/03 R. 3616/00 [JUR 2003233894 ], 09/05/03 R. 4233/02 [JUR 2003232540 ], 06/05/03 R. 2439/00 [JUR 2003232247],) que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende conculcado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido; doctrina que obedece a la razonable consideración de que la Sala no puede indagar -de oficio- cuál sea la norma sustantiva vulnerada, porque con ello se desconocerían los principios de igualdad de partes, rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE [RCL 1978 2836]) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por la LRJS, admitiéndose tan sólo la iniciativa de la Sala cuando la cita de preceptos sea un claro error material o cuando el defecto de cita específica no represente obstáculo alguno para sobrentender -por obvio- el precepto que se considera conculcado y cuya falta de referencia obedece a una simple omisión que el formalismo exigible no puede al extremo de obstaculizar el éxito del recurso.

Y en el supuesto de autos, ni se efectúa denuncia jurídica alguna, ni señala la norma infringida,ni el concreto preceptos jurídico que estima infringido ni la concreta jurisprudencia que considera infringida, por lo que este último motivo no puede prosperar porque como hemos dejado apuntado el fallo está en el defectuoso planteamiento del motivo del recurso .

Y aun cuando no se ha citado precepto concreto infringido, ni concreta jurisprudencia que considera infringida, lo cual supone un defectuoso planteamiento del recurso que conlleva la desestimación sin más del motivo, aun entrando a examinar la procedencia o no de las reclamaciones de cantidades no afectadas por el efecto positivo de la cosa juzgada; Y ello por cuanto que el efecto positivo de cosa juzgada no puede ser de aplicación a las cantidades reclamadas que no derivan de la aplicación del convenio que invoca, y tiene origen distinto, y que serían las derivadas de los siguientes conceptos : -como son la reclamación de las cuantías indebidamente restadas de la nomina en concepto de descuentos del 5,25% en concepto de MSCT ( modificación sustancial de las condiciones de trabajo), por importe total de 2.233,27 euros, y cuantías indebidamente descontadas referentes al seguro medico obligatorio por importe de 201 euros;- cantidades reclamadas por 16 días de vacaciones del año 2013, por importe de 1626,45 euros ;y la cesta de navidad no entregada en el año 2013 por importe de 150 euros ; cabe decir, que en primer lugar no consta en el relato factico ninguna referencia a las circunstancias relativas al procedimiento de modificación sustancial del condiciones de trabajo de carácter colectivo llevado a cabo en la empresa Hera Amasa SA, ni ha pretendido la parte actora adición fáctica alguna al respecto, referida a si ha existido dicha modificación y si la misma debería o no afectar al actor y por ello era indebido o no el descuento del 5,25% en concepto de Modificación sustancia de las condiciones de trabajo, y de las cuantías descontadas referentes al seguro médico obligatorio; tampoco consta referencia alguna en el relato factico, ni se ha pretendido introducir hecho alguno relativo a los días disfrutados de vacaciones por el actor en el año 2013, desconociéndose por tanto si le quedan por disfrutar( o en su caso compensar económicamente ) o no algún día, desconociéndose asimismo si se le ha abonado o no la cesta de navidad en el año 2013, por ello y no constando acreditados los presupuestos facticos necesarios para que surja el derecho al devengo de las cantidades reclamadas por el actor por los conceptos anteriormente indicados, y aun cuando la revisión de hechos sea instrumental a la auténtica finalidad de denuncia jurídica, lo cierto es que tampoco ostentan las reclamaciones efectuadas por estos conceptos apoyatura fáctica alguna, por lo que el recuro ha de decaer .

En consecuencia .

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora Dº Conrado , contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2016 dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de la Coruña en los autos nº 306/2014 seguidos a instancias del actor contra la empresa Hera Amasa SA sobre cantidades debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.