Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3924/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2018 0000800
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003924 /2018 - RMR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000204 /2018
RECURRENTE/S D/ña EXTRUGASA TRANSFORMACION SA
ABOGADO/A: FRANCISCO JAVIER LOPO MOURENZA
PROCURADOR: JAVIER CARLOS SANCHEZ GARCIA
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Calixto
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ
ILMA. SRA. Dª ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
A CORUÑA, A VEINTICUATRO DE ENERO DE DOS MIL DIECINUEVE.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003924/2018, formalizado por el letrado D. JAVIER LOPO
MOURENZA, en nombre y representación EXTRUGASA TRANSFORMACION SA, contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000204 /2018,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Calixto presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EXTRUGASA TRANSFORMACION S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cuatro de julio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Don Calixto comenzó a prestar servicios para la empresa EXTRUGASA TRANSFORMACIÓN S.A. el 2 de enero de 2017 en virtud de contrato eventual y con categoría de peón.



SEGUNDO.- El día 5 de abril de 2017, el trabajador se encontraba en las instalaciones de la empresa cortando unos tubos de polietileno para hacer una unión en T con los mismos, siendo una operación poco habitual motivada por un pedido en concreto. Dichos tubos tenían un metro de diámetro y 5 centímetros de grosor y para hacer la unión en T tenía que hacer el corte en V en el que se iba a unir en la intersección, empleando una mini rebarbadora. Tras varios días de cortes, la radial se le enganchó y se le fue de las manos, produciéndose un corte en la mano izquierda que afecto a dos tendones. El trabajador permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo por el periodo de 6 de abril a 30 de junio de 2017.

TERCERO.- La máquina se encuentra en buen estado, aparentemente casi nueva, con declaración CE y de marca Metabo, modelo D-72622, W720-115, número de serie 06725 000 (3101229505), que funciona a 11.000 rpm y admite un diámetro máximo de disco de 115 mm. utilizándose en el momento del accidente un disco de multicorte dentado marca Karpa Tools para madera-aluminio-acero de 115 mm de diámetro, no utilizando la empuñadura porque para realizar el corte en curva le planteaba problemas, empleando una mano delante de la otra para abarcar todo el cuerpo de la rebarbadora. El trabajador tiene experiencia de varios años en la realización de tareas de soldador, habiendo recibido un curso de 4 horas presenciales el 18 de abril de 2016 sobre PRL ESPECIFICOS DEL PUESTO DE TRABAJO Y MANEJO DEL PUENTE GRUA, siéndole entregados los correspondientes E.P.I. Igualmente tenía experiencia en la realización de operaciones como la descrita siendo titular de la certificación de Soldador de Polietileno tipo A.

CUARTO.- La Inspección de Trabajo extendió acta de infracción por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 31/95 y en el artículo 17.1 de la Ley 31/95 y artículo 3 y Anexo II.6 del R.D. 1215/1997 , proponiendo un recargo de 30% de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo y una sanción de 2046€ por cada una de las infracciones. Por el I.N.S.S. se inició expediente de recargo de prestaciones, realizando la empresa las alegaciones oportunas y dictándose resolución el 5 de enero de 2018 declarando la existencia de 3 responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social sean incrementadas en el 30%. Frente a esta decisión interpuso la parte actora reclamación previa que fue desestimada en fecha 9 de marzo de 2018'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Desestimando la demanda interpuesta por la empresa EXTRUGASA TRANSFORMACIÓN S.A. frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DON Calixto , absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la empresa sobre recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad; recurre en suplicación dicho demandante, solicitando en primer término con amparo procesal en el art 193,b de la LRJS , revisión de hechos probados, en concreto del hecho tercero de prueba a fin de que se especifique que 'estuvo diez años en el montaje de tuberías y canalizaciones en las empresa Premonor Y Cobra, 4 años en la primera y 6 en la segunda, respectivamente'.

La revisión no se admite, el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor probatoria llevada a cabo por el magistrado de instancia, y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por si mismo el error sufrido en la instancia de manera que, por ello, a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así S TSJ Galicia, 3-3-00, 14-4-00, 12-4-0-02, 22-10-04, 3-4-05, 23-1-13, 27-1-15, 9-3-15, 14-5-15 entre otras).

Y en el caso de autos, lo que pretende el recurrente, a través de la revisión solicitada, en relación a la experiencia de trabajador en las empresas que menciona carece de transcendencia, siendo totalmente valorativa la conclusión que de dicho ordinal extrae en relación a lo que consigna el magistrado de instancia en el hecho tercero de prueba.

A igual conclusión desestimatoria se llega en relación a la adición de un nuevo hecho que con el ordinal quinto haga constar lo que considera como las causas del accidente para lo que se ampara en los F 15 y 15 reverso, que obra en el expediente de la administración, cuando dicho informe, en su integridad ya ha sido analizado por el juzgador de instancia, y que en todo caso, ha de ser analizado a través de la denuncia relativa a la infracción jurídica.



SEGUNDO .- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia la empresa recurrente, infracción de los arts 15 , 16 y 17 de la LPRL, y apartado III del Anexo III del RD 773/1997, de 30 de mayo , 123 de la LGSS , así como de la jurisprudencia invocada en la sentencia y la que se cita en la demanda. Sostiene la recurrente, que el acta de infracción cuyas posiciones comparte el juzgador de instancia, concluyen como causa del accidente, la comisión de una infracción administrativa ya que la empresa no disponía de una evaluación de riesgos concreta y completa , ya que la operación a realizar no estaba contemplada en la misma, siendo evidente que no se puede evitar un riesgo que no estaba previsto, tratándose de una operación que entraña sus riesgos, al tratarse de una rebarbadora, y el hecho de que no era adecuado el tipo de trabajo, teniendo en cuenta la disposición del tubo y su dudosa fijación. Y tales razonamientos chocan fundamentalmente con lo acreditado en el juicio donde figura, aportadas por la misma Administración en el expediente tramitado, las directrices que para la manipulación de rebarbadoras exige la empresa y que se pone a disposición de los operarios que manejan dichas máquinas. Y para concluir con que ha sido la retirada del asa auxiliar de la rebarbadora el motivo por el cual se produjo el accidente, tratándose de un riesgo que nunca debo de ser asumido por el trabajador.

Así las cosas, este Tribunal en materia de recargo de prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, viene señalando que son principios generales, recogidos entre otras en las resoluciones de 25/4/2002 (R.2029-99), 24/3/2001 (AS 2001, 223) (AS 2001, 223) y 15/9/1999 y al resolver el R. 3376-2000 (JUR 2003, 128659) (JUR 2003, 128659), los siguientes: 1º) Que existe una obligación empresarial de garantizar a los trabajadores que prestan servicios bajo su dependencia, una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, tal y como resulta de lo establecido en el art. 19.1 LET (RCL 1995, 997) (RCL 1995, 997), a la par que un derecho de todo trabajador a mantener su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene en el trabajo; 2º) Que la citada obligación resulta plasmada con carácter general en la LPRL (RCL 1995, 3053) 31/95 de 8 de noviembre en el art. 14, a través de lo que se ha venido denominando, por la doctrina, la 'deuda de seguridad' que todo empleador asume con sus productores, constituyendo tal normativa la positivación del principio general de derecho 'alterum non laedere', debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el art. 14 LPRL , ha de valorarse con criterios de racionabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores. Igualmente la doctrina más moderna contenida en la STS 26/5/2009 ( RJ 2006, 3256) (RJ 2009, 3256) , que cita la de 12 de julio de 2007 (rec. 938/2006 ) (RJ 2007, 8226) (RJ 2007, 8226), señala en relación con el art. 123.1LGSS , "que preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 (RCL 1985, 2683) (RCL 1985, 2683), que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'. Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución (RCL 1978, 2836) (RCL 1978, 2836) , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE (LCEur 1989, 854) (LCEur 1989, 854), así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre (RCL 1995, 997), de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'. A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9673) (RJ 2000, 9673) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 (RJ 1999, 3521) (RJ 1999, 3521)), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4096) (RJ 1998, 4096)). (...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (RJ 2002, 1424) (RJ 2002, 1424) (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L (RCL 1995, 3053) (RCL 1995, 3053). 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'.". Los criterios expuestos se ratifican en la más reciente STS de 12 de junio de 2013 (RJ 2013, 5730) (RJ 2013, 5730).



TERCERO .- En el caso que nos ocupa se concluye a tenor del relato fáctico de la sentencia de instancia que: 1º) 'El día 15 de abril de 2017, el trabajador se encontraba en las instalaciones de la empresa cortando unos tubos de polietileno para hacer una unión en T con los mismos, siendo una operación poco habitual motivada por un pedido concreto. Dichos tubos tenían un metro de diámetro y 5 cms de grosor y para hacer la unión en T tenía que hacer un corte en V en el que se iba a unir la intersección, empleando una mini rebarbadora, y tras varios días de cortes, la radial se le enganchó y se le fue de las manos, produciéndose un corte en la mano izquierda que afectó a dos tendones, el trabajador permaneció en situación de IT derivada de AT por el periodo de 6 de abril a 30 de junio de 2017'. 2º) La máquina se encontraba en buen estado, aparentemente casi nueva con declaración CE, que funciona a 11.000 rpm y admite un diámetro máximo de disco de 115mm, utilizándose en el momento del accidente un disco de multicorte dentado maraca Karpa Tools para madera- aluminio-acero de 115 cms de diámetro, no utilizando empuñadura porque para realizar el corte en curva le planteaba problemas, empleando una mano delante de la otra para abarcar todo el cuerpo de la rebarbadora. El trabajador tiene experiencia de varios años en la realización de tareas de soldador, habiendo recibido un curso de 4 horas presenciales el 18 de abril de 2016 sobre PRL específicos de puesto de trabajo y manejo del Puente Grúa, siéndole entregados los correspondientes EPI. Igualmente el trabajador experiencia en la realización de operaciones como la descrita siendo titular de la acreditación de soldador de polietileno tipo A'. Y 3º) 'La inspección de Trabajo extendió Acta de infracción por incumplimiento de lo dispuesto en el art 16 de la Ley 31/ 95 y art 17 , art 3 y Anexo II del RD 1215/1997 , proponiendo un recargo del 30% de las prestaciones derivadas del AT y una sanción de 2.046 E por cada una de las infracciones. Por el INSS se inició expediente de recargo de prestaciones, realizando la empresa las alegaciones oportunas y dictándose resolución el 5 de enero de 2018 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y la procedencia de que las prestaciones de seguridad social sean incrementadas en el 30%'.

Y en base a lo expuesto el magistrado de instancia confirma el recargo al considerar que la empresa no disponía de una evaluación de riesgos concreta para la actividad a realizar, pues la operación que estaba realizando no estaba comprendida en el plan de riesgos, máxime cuando lo que se utilizaba era una herramienta peligrosa como una rebarbadora, conclusión a la que llega el juzgador a través de un estudio de la prueba practicada y en concreto del acta levantada por la Inspección de trabajo y Seguridad Social, así como en relación al inadecuado equipo de trabajo, teniendo en cuenta la disposición del tupo y su dudosa fijación descartando toda intervención del trabajador en el resultado lesivo acontecido.

Y a la misma conclusión llega esta sala a tenor del relato fáctico de la sentencia de instancia por cuanto que el Accidente de Trabajo se produce cuando el trabajador para realizar la tarea de corte utilizaba una máquina rebarbadora y que a pesar de disponer de mango auxiliar debido a la naturaleza de la operación a realizar prescindió de él, ya que en determinados momentos le impedía realizar algunos movimientos para cortar el tubo, y si bien coincidimos en ello en parte con el recurrente, que aparece como una causa del Accidente de Trabajo, el movimiento brusco de la rebarbadora hacia el trabajador, y retirada del asa auxiliar de la rebarbadora, ello no implica en modo alguno la conclusión que pretende la recurrente en la demanda y que reitera en el escrito de recurso, en referencia a la actuación del trabajador como causa determinante del accidente y derivado de ello, la conclusión de que no ha incurrido en la infracción que se le imputa, pues si bien podría haber influido en el resultado, lo que incidiría en el porcentaje a imponer, lo que no es el caso al habérsele interpuesto el recargo en el grado mínimo, no rompe el nexo causal ante la responsabilidad del empresario de una falta de adecuada evaluación del riesgo y entre el incumplimiento de las medidas de seguridad que han de prever también las distracciones o imprudencias no temerarias del trabajador, pues se ha acreditado que la empresa no disponía de una evaluación de riesgos completa y adecuada para el trabajo que se estaba a realizar; hay menciones generales a las rebarbadoras pero no en cuanto a la tarea prevista realizada por el trabajador, máxime como acontece en el caso que nos ocupa, el carácter poco habitual de la operación que realizaba con motivo de un pedido especial, lo que consideramos de especial trascendencia a juicio de esta sala, y que vulnera el art 16 de la LPRL , y que junto con el art 17.1 emplear un equipo de trabajo inadecuado, en los términos analizados en la sentencia de instancia, teniendo en cuenta la disposición del tupo y su dudosa fijación (el material a cortar no estaba suficientemente sujeto con determinadas oscilaciones que pueden influir en la posibilidad de rebote de la rebarbadora). Determina que la inexistencia de estas medidas de seguridad individuales en los términos expuestos lo que debe imputarse a la empresa para la que prestaba servicios el trabajador, en la producción del resultado lesivo en la persona del trabajador accidentado; por lo que se impone previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de la empresa 'EXTRUGASA TRANSFORMACIÓN SA' contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social Número Tres de Pontevedra de fecha 4 de julio de 2008 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y se condena a la demandada a que abone la suma de 300 (trescientos) Euros en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.