Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 393/2018 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:15030 44 4 2016 0005965

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000393 /2018-CON

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001201/2016

Sobre: ASISTENCIA SANITARIA

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Marí Juana

ABOGADO/A:MANUEL PASCUAL VARELA BALAY

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000393/2018, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Victoria Regueira Rodríguez, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 669/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001201/2016, seguidos a instancia de Marí Juana frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Marí Juana presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 669/2017, de fecha veinticinco de octubre de dos mil diecisiete .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.- Dª. Marí Juana , nacida el NUM002 de 1.942, de nacionalidad española, está casada con D. Prudencio , nacido el NUM003 de 1.941, afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM004 , residiendo desde el año 2.004 en el Concello de Cee./Segundo.- Dª. Marí Juana , es beneficiaria de pensión de jubilación por Suiza a razón de 1.469 francos suizos mensuales./Tercero.- Por Resoluciones de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 26 de mayo y 5 de julio de 2.016, se le comunica a Dª. Marí Juana , que siendo 'titular de pensión con cargo de la legislación suiza', se le ofrecen varias alternativas, 'afiliarse a una Caja del seguro suizo de enfermedad', o 'suscribir con la TGSS convenio especial de asistencia sanitaria con abono de la correspondiente cuota', otorgándosele un plazo de quince días para regularizar su derecho./Cuarto.- Por Dª. Marí Juana se solicita ampliación del plazo, formulándose alegaciones, tras lo cual la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, dicta resolución el 10 de octubre de 2.016, por la que resuelve declarar extinguido el derecho a la asistencia sanitaria a Dª. Marí Juana como beneficiar de su cónyuge, que producirá efectos el último día del mes en que se reciba esta resolución./Quinto.- Por Dª. Marí Juana , en el plazo conferido formuló reclamación previa frente a la citada resolución interesando la reposición del derecho de asistencia sanitaria, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha de 3 de noviembre de 2.016, en el sentido de desestimarla./Sexto.- Dª. Marí Juana , figura de alta en Convenio Especial desde el 2 de noviembre de 2.016, abonando cuotas a razón de 84,43 € en diciembre de 2.016, y de 87,34 € mensuales, entre enero y septiembre de 2.017./ Séptimo.-Se agotó la vía administrativa previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por Dª. Marí Juana , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en consecuencia debo declarar y declaro el derecho de Dª. Marí Juana a la asistencia sanitaria en España en su condición de beneficiaria de su cónyuge, y debo condenar y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a estar y pasar por esta declaración, con los efectos legales y económicos que correspondan.

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada (INSS), siendo impugnado de contrario, y sin que fuesen formuladas alegaciones a la impugnación. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.-Aproximación general al objeto del recurso

La sentencia de instancia estimó la demanda declarando el derecho de la parte demandante a la asistencia sanitaria en España como beneficiaria de su cónyuge, y condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración.

La parte demandada (INSS) recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS , solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda presentada.

La parte actora impugnó el recurso interpuesto, solicitando la inadmisión del recurso, o, subsidiariamente, la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Admisión del recurso

Suscita la parte impugnante que el recurso no debería ser admitido por incumplimiento del art. 230.2 c) LRJS . Señala que tal precepto se habría incumplido, en tanto que a pesar del requerimiento por la propia actora a la TGSS para que extinga el convenio especial de asistencia sanitaria que la parte, según señala, se vio obligada a suscribir, la TGSS siguió pasando las cuotas al cobro -extremo que no consta en la documental que aporta para fundar la inadmisión del recurso-; además de haber sido requerida por la TGSS para que aporte certificación del reconocimiento del derecho de asistencia sanitaria.

Entendemos que no cabe inadmitir el recurso, según pretende la parte, pues el art. 230.2 c), únicamente señala que: 'Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso prevenido en los apartados a) y b) anteriores, pero deberá presentar ante la oficina judicial, al anunciar o preparar su recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio. De no cumplirse efectivamente este abono se pondrá fin al trámite del recurso.'

En el caso de autos, el INSS aportó, según obra al folio 164 de autos, certificación de comienzo del pago de la prestación, con lo que el requisito se habría cumplido. Por lo demás, la extinción del convenio especial inicialmente suscrito, respecto de lo cual la parte solamente acredita que se le requirió certificación de su situación de beneficiaria, se trata de un extremo que excede del contenido de la certificación que fija el art. 230.2 c), que se refiere a la prestación a recibir desde el momento del anuncio y durante la tramitación del recurso. Frente a ello, en el escrito aportado por la parte con su impugnación, y presentado ante la TGSS, lo que se solicitaba es la extinción del convenio especial con efectos de 2 de noviembre de 2016, lo que excede del contenido de la certificación que el INSS ha de presentar. Por tanto, no concurre causa de inadmisión del recurso.

TERCERO.-Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS

El INSS recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

Señala a tal efecto la infracción, por interpretación errónea, de los arts. 24 , 25 y 32 del Reglamento comunitario 883/04, y del punto 17 del Protocolo final del Convenio de Seguridad Social entre España y Suiza de 1969 , en relación con el art. 3 del RD 1192/2012 . Así como el Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros y la Confederación Suiza (vigente desde el 1 de junio de 2002); la Decisión nº 1/2012 del Comité Mixto establecido en virtud del Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros y la Confederación Suiza, vigente desde el 1 de abril de 2012, mencionando el Anexo II que se reserva la aplicación del punto 17 del protocolo final del Convenio bilateral Hispano Suizo de Seguridad Social de 13 de octubre de 1969 y el art. 16 de la Orden Tas/2865/2003. Todo ello con cita de la STJUE de 14 de octubre de 2010 (asunto C-345- 09).

Fruto de tal normativa entiende que la parte actora no tiene derecho, siendo pensionista de la Seguridad Social suiza, a disfrutar de asistencia sanitaria en España como beneficiaria de su cónyuge, debiendo a tal efecto de suscribir un convenio especial con la Seguridad Social para tener acceso a la asistencia sanitaria. Por todo ello, la sentencia de instancia debería ser revocada.

La parte impugnante solicita la confirmación de la sentencia de instancia, señalando que obvia el INSS que la parte está casada y convive con su esposo, que es pensionista por España. Además, indica que el hecho de que la parte sea titular de una pensión con cargo a la legislación Suiza no le otorga derecho a la asistencia sanitaria con cargo a aquel país. Por todo ello, insta la desestimación del recurso.

La base fáctica sobre la cual ha de resolverse el presente recurso no es controvertida, y, en resumidas cuentas, viene a ser la siguiente: La parte actora reside desde 2004 en España y es beneficiaria de una pensión de jubilación por Suiza. Su cónyuge, con el que convive, es pensionista de jubilación en España. Por resolución de 10 de octubre de 2016 el INSS declaró extinguido el derecho a la asistencia sanitaria que tenía reconocido como beneficiaria de su cónyuge. Desde el 2 de noviembre de 2016 la parte actora, y ahora impugnante, figura de alta en un convenio especial, que era una de las opciones que el INSS le ofreció para continuar percibiendo la asistencia sanitaria -hechos probados primero a sexto, en relación con la fundamentación jurídica, donde se recoge la consideración de pensionista de jubilación en España del cónyuge de la actora-.

Por otro lado, es un extremo también relevante, y que consta en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, por tanto valorado por la magistrada, el que no consta acreditado que la parte tenga derecho a la asistencia sanitaria con arreglo a la Seguridad Social Suiza. Asimismo, la fundamentación recoge también que no realiza trabajo remunerado, ni tiene derecho por título distinto a recibir asistencia sanitaria de la Seguridad Social en cualquiera de sus regímenes -fundamento jurídico segundo-.

El recurso ha de ser desestimado, con arreglo a los argumentos ya expuestos por esta Sala en consonancia con el criterio seguido por otros Tribunales Superiores, como se verá en un supuesto sustancialmente similar al presente en la STSJ de Galicia de 29 de noviembre de 2016 (rec: 2244/2016 ) o en la STSJ de Galicia de 26 de julio de 2017 (rec: 1760/2017 ), donde esta Sala ya señaló que:

'La base fáctica sobre la cual ha de resolverse el presente recurso no es controvertida, y, en resumidas cuentas viene a ser, con los hechos probados primero y segundo, la siguiente: La parte actora reside desde 1985 en España y es beneficiaria de una pensión de jubilación por Suiza. Su esposo es pensionista por España, recibiendo la parte actora la asistencia sanitaria como beneficiario de éste, hasta que el INSS dictó la resolución discutida en los presentes autos, y en la que le comunica que no tiene derecho a la prestación de asistencia sanitaria con cargo a España.

El recurso ha de ser desestimado, con arreglo a los argumentos ya expuestos por esta Sala en consonancia con el criterio seguido por otros Tribunales Superiores, como se verá en un supuesto sustancialmente similar al presente en la STSJ de Galicia de 29 de noviembre de 2016 (rec: 2244/2016 ), donde esta Sala ya señaló que:

'Son hechos probados que Doña Maite , con DNI NUM000, nacida el NUM001/49 en Moeche (A Coruña) y de nacionalidad española, está casada con Don Alonso , que es pensionista de jubilación por España. La actora percibe pensión de jubilación por Suiza, en la cuantía de 49 francos suizos. Solicitado su derecho a la prestación de asistencia sanitaria de la SS española el 13/03/15 , por resolución del INSS de fecha 17/04/15 se deniega por los motivos expresados en ella y que se dan por reproducidos. Interpuesta la reclamación previa el 29/05/15, se desestimó por nueva resolución de 30/06/15.

El recurso no prospera, manteniendo lo resuelto por otros Tribunales Superiores de Justicia de Asturias sentencias de 14 de junio de 2013 (Rec. 866/2013Jurisprudencia citada ) y 28 de junio de 2013 (Rec. 978/2013), Sentencia de 24 de mayo de 2013, reiterada por otras de 14 de febrero, 15 de abril de 2014, 19 de julio de 2016 y de Castilla y León de 22 septiembre de 2016, 18 de julio de 2016 entre otras muchas y que reproducimos al resolver todos los puntos de discusión del supuesto ahora enjuiciado... 'El Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud.

El artículo 2.1 regula la condición de asegurado, es decir, de titular directo del derecho a asistencia sanitaria, en los siguientes términos:

'a) Las que se encuentren comprendidas en alguno de los supuestos previstos en el artículo 3.2 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo , de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, que son los siguientes:

1.º Ser trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia, afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta o asimilada a la de alta.

2.º Ostentar la condición de pensionista del sistema de la Seguridad Social.

3.º Ser perceptor de cualquier otra prestación periódica de la Seguridad Social, como la prestación y el subsidio por desempleo u otras de similar naturaleza.

4.º Haber agotado la prestación o el subsidio por desempleo u otras prestaciones de similar naturaleza y encontrarse en situación de desempleo, no acreditando la condición de asegurado por cualquier otro título. Este supuesto no será de aplicación a las personas a las que se refiere el artículo 3 ter de la Ley 16/2003, de 28 de mayo .

b) Las no comprendidas en el apartado anterior ni en el artículo 3 de este real decreto que, no teniendo ingresos superiores en cómputo anual a cien mil euros ni cobertura obligatoria de la prestación sanitaria por otra vía, se encuentren en alguno de los siguientes supuestos:

1.º Tener nacionalidad española y residir en territorio español.

2.º Ser nacionales de algún Estado miembro de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o de Suiza y estar inscritos en el Registro Central de Extranjeros.

3.º Ser nacionales de un país distinto de los mencionados en los apartados anteriores, o apátridas, y titulares de una autorización para residir en territorio español, mientras ésta se mantenga vigente en los términos previstos en su normativa específica'.

Por su parte el artículo 3.3 de la mencionada norma reglamentaria regula el derecho a ser beneficiario y para ello, además de una determinada relación con el titular del derecho, establece los siguientes requisitos:

'a) No ostentar la condición de personas aseguradas con base en el artículo 2.1.a).

b) Tener residencia autorizada y efectiva en España, salvo en el caso de aquellas personas que se desplacen temporalmente a España y estén a cargo de trabajadores trasladados por su empresa fuera del territorio español, siempre que éstos se encuentren en situación asimilada a la de alta, cotizando en el correspondiente régimen de Seguridad Social español'.

La circunstancia de que una persona sea beneficiaria de pensión de la Seguridad Social Suiza no otorga a la misma derecho a asistencia sanitaria con cargo al sistema de protección de ese país que pueda considerarse a efectos de privar a la misma de dicha prestación en la Seguridad Social española.

En el Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados Miembros por una parte, y Suiza por otra, del año 2002, se contiene un anexo II, sobre coordinación de los regímenes de Seguridad Social. En el mismo las partes contratantes acuerdan aplicar entre ellas, en el ámbito de la coordinación de los regímenes de Seguridad Social, el Reglamento (CEE) n° 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, con el texto, tal como estaba vigente el día de la firma del Acuerdo, esto es, con las modificaciones posteriores del mismo contenidas en los Reglamentos que expresamente se citan. Dicho acervo normativo sobre Seguridad Social, que queda protegido de ulteriores modificaciones unilaterales por parte de la Unión Europea (siendo por ello irrelevante que con posterioridad haya sido modificado y después sustituido por el Reglamento 883/2004), se aplicará entre los Estados de la Unión Europea y Suiza considerando que el término 'Estado(s) miembro(s)' debe aplicarse, además de a los Estados cubiertos por los actos comunitarios en cuestión, a Suiza. Por otro lado el citado texto normativo, de cara a la aplicación entre los Estados de la UE y Suiza, se adapta mediante una serie de modificaciones introducidas en la sección A del citado Anexo II. En el punto o) de dicha sección A se introduce un texto adicional al anexo VI del Reglamento 1408/71. El número 3 dice lo siguiente: 'Afiliación obligatoria al seguro de enfermedad suizo y posibilidades de exención

a) Están sujetos obligatoriamente al régimen del seguro de enfermedad suizo las siguientes personas no residentes en Suiza:

i) las personas sometidas a la legislación suiza en virtud de lo dispuesto en el título II del Reglamento;

ii) las personas para las cuales Suiza sea el Estado competente en materia de seguro de enfermedad con arreglo a lo dispuesto en los artículos 28, 28 bis ó 29 del Reglamento;

iii) las personas que perciban prestaciones de desempleo del seguro suizo;

iv) los familiares de estas personas o de un trabajador residente en Suiza que esté cubierto por el seguro de enfermedad de este país, siempre que no residan en uno de los países siguientes: Dinamarca, España, Portugal, Suecia o el Reino Unido.

b) Las personas mencionadas en la letra a) podrán, si así lo solicitan, ser eximidas del seguro obligatorio si residen y acreditan estar cubiertas en caso de enfermedad en uno de los siguientes países: Alemania, Austria, Finlandia, Italia y, en los casos contemplados en los puntos i)- iii) de la letra a), en Portugal. Para ello, deberán presentar una solicitud en el plazo de tres meses a partir del momento en que entre en efecto la obligación de afiliarse al régimen del seguro en Suiza; en caso de que la solicitud se presentase fuera de plazo, el seguro surtirá efecto a partir del momento de la afiliación'.

Pues bien, la hoy recurrida no está incluida en ninguno de los cuatro supuestos anteriormente consignados.

No está comprendida en el apartado i) ya que no está sometida a la legislación suiza pues según lo dispuesto en el Título II del Reglamento 1408/1971 del Consejo, las reglas a tal fin son las siguientes:

-La persona que ejerza una actividad por cuenta ajena en el territorio de un Estado miembro estará sometida a la legislación de este Estado.

-La persona que ejerza una actividad por cuenta propia en el territorio de un Estado miembro estará sometida a la legislación de este Estado.

-La persona que ejerza su actividad profesional a bordo de un buque que enarbole el pabellón de un Estado miembro, estará sometida a la legislación de este Estado.

-Los funcionarios y el personal asimilado estarán sometidos a la legislación del Estado miembro del que dependa la Administración que les ocupa.

-La persona llamada o vuelta a llamar al servicio militar o al servicio civil de un Estado miembro estará sometida a la legislación de este Estado.

-La persona a la que deje de serle de aplicación la legislación de un Estado miembro quedará sometida a la legislación del Estado miembro en cuyo territorio resida.

Tampoco está comprendida en el apartado ii), pues Suiza no es el Estado competente en materia de seguro de enfermedad, de conformidad con lo dispuesto en los art 28, 28 bis o 29 del Reglamento 1408/1971 .

Dichos preceptos se encuentran en el capítulo I del Título III que contiene las disposiciones particulares para las diferentes categorías de prestaciones' regulando el citado capítulo I las prestaciones de enfermedad y maternidad.

Dispone el apartado 1 del artículo 28 lo siguiente: 'El titular de una pensión o de una renta debida en virtud de la legislación de un Estado miembro, o de pensiones o de rentas debidas en virtud de las legislaciones de dos o varios Estados miembros, que no tenga derecho a las prestaciones en virtud de la legislación del Estado miembro en cuyo territorio reside, disfrutarán, no obstante, de estas prestaciones, para él y para los miembros de su familia, siempre que pudiera tener derecho a las mismas en virtud de la legislación del Estado miembro, o al menos de uno de los Estados miembros competentes en materia de pensiones habida cuenta, cuando procede, de lo dispuesto en el artículo 18 y en el Anexo VI, si residiese en el territorio del Estado de que se trate'

Aunque la hoy recurrida percibe una pensión a cargo de la Seguridad Social Suiza, no consta acreditado que pudiera tener derecho a las prestaciones de enfermedad en virtud de la legislación de la Confederación Suiza, por lo que dicho Estado no es el competente en materia de seguro de enfermedad.

Por último, la actora no está comprendida en el apartado iii) que se refiere a las personas que perciban prestaciones de desempleo del seguro suizo. Por lo que se refiere al punto iv), que se refiere a los familiares de personas protegidas, expresamente excluye a los familiares con residencia en España.

Por lo tanto, la hoy recurrida no está obligada a afiliarse al seguro de enfermedad suizo, sin que quede modificada tal conclusión por lo dispuesto en el apartado j) de la Sección A del Anexo II del Acuerdo, que se limita a prever la aplicación del punto 17 del protocolo final del Convenio de 13 de octubre de 1969, modificado por el Convenio complementario de 11 de junio de 1982. Dicho Convenio prevé la posibilidad de que los beneficiarios de pensiones de seguridad social suiza que residan en España puedan solicitar, mediante el pago de las cotizaciones pendientes, el percibo de prestaciones de asistencia sanitaria en especie en las mismas condiciones que los beneficiarios españoles.

En atención a lo anterior, hay que concluir que no ha quedado acreditado que la recurrida tenga derecho a la asistencia sanitaria por el sistema de Seguridad Social de Suiza, por lo que resulta aplicable el Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, regulador de la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud. Y conforme al artículo 3 de la mencionada norma reglamentaria la recurrida sigue teniendo derecho a la asistencia sanitaria en cuanto beneficiaria de su cónyuge, pues nada se ha acreditado respecto a la pérdida de los requisitos para ello (convivencia con el titular, residencia en España, no realizar trabajo remunerado alguno ni tener derecho por título distinto a recibir asistencia sanitaria de la Seguridad Social en cualquiera de sus Regímenes).

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia.'

A mayor abundamiento, cabe citar la STSJ de Extremadura de 28 de febrero de 2017 (rec: 715/2016 ), donde también se concluye, en supuesto similar al presente, que del hecho de percibir una pensión de jubilación con cargo a la Seguridad Social Suiza no puede presumirse que se tenga, por derecho propio, cobertura sanitaria a cargo de dicho país. Señala tal sentencia que:

'... Pues bien en efecto, tal y como sostiene el recurrente, hemos de partir de que por el hecho de que la actora perciba una pensión de jubilación con cargo a la Seguridad Social Suiza no ha de presumirse que tenga, por derecho propio, cobertura sanitaria a cargo de dicho país, como parece entender el órgano de instancia, pues, conforme a la letra o) de la sección A del Anexo II del Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados Miembros por una parte, y Suiza por otra, regula la afiliación obligatoria al régimen de enfermedad suizo, disponiendo dicha obligatoriedad para Suiza en cuatro supuestos: a) las personas sometidas a la legislación suiza en virtud de lo dispuesto en el título II del Reglamento; b) las personas para las cuales Suiza sea el Estado competente en materia de seguro de enfermedad con arreglo a lo dispuesto en los artículos 28, 28 bis o 29 del Reglamento; c) las personas que perciban prestaciones de desempleo del seguro suizo. d) los familiares de estas personas o de un trabajador residente en Suiza que esté cubierto por el seguro de enfermedad de este país. Teniendo en cuenta que en dicho Acuerdo las partes contratantes acuerdan aplicar entre ellas, en el ámbito de la coordinación de los regímenes de Seguridad Social, el Reglamento (CEE) n° 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, con el texto, tal como estaba vigente el día de la firma del Acuerdo, esto es, con las modificaciones posteriores del mismo contenidas en los Reglamentos que expresamente se citan. Dicho acervo normativo sobre Seguridad Social, que queda protegido de ulteriores modificaciones unilaterales por parte de la Unión Europea (siendo por ello irrelevante que con posterioridad haya sido modificado y después sustituido por el Reglamento 883/2004), se aplicará entre los Estados de la Unión Europea y Suiza considerando que el término 'Estado(s) miembro(s)' debe aplicarse, además de a los Estados cubiertos por los actos comunitarios en cuestión, a Suiza. Dicho texto normativo, para la aplicación entre los Estados de la UE y Suiza, se adapta mediante una serie de modificaciones introducidas en la sección A del citado Anexo II, entre las que están las expuestas en el apartado o) de dicha sección A, que introduce un texto adicional al anexo VI del Reglamento 1408/71.

Téngase pues en cuenta, como hemos dicho, que el hecho de percibir la pensión aludida por la actora en modo alguno implica que haya de presumirse que por Suiza recibe asistencia sanitaria. Y ello, hasta tal punto, tal y como alega la recurrente, que la Entidad Gestora en la resolución denegatoria de tal derecho, afirma textualmente que 'no es un hecho probado que doña Adelaida no tenga cobertura sanitaria a cargo de Suiza. Para ello esta Dirección Provincial tendría que haber solicitado al Organismo competente suizo la emisión del formulario E.121 y éste haberlo denegado, lo que no consta en el expediente....'.

Con arreglo a lo anterior, en efecto la sentencia infringe las reglas sobre la carga de la prueba. Partiendo del aserto de que la actora tenía derecho a dicha asistencia sanitaria como beneficiaria de su cónyuge, es a la demandada, a la que le correspondía acreditar que se había extinguido tal derecho, es decir, como hecho primeramente extintivo del derecho en su día reconocido desde el año 1996, del que fue privada por la demandada con efectos de 12 de diciembre de 2011, teniendo que suscribir el indicado Convenio Especial, conforme a la Disposición Adicional Tercera Legislación citada que se aplica de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, obligándose a abonar durante la vigencia de dicho convenio una cuota a la Seguridad Social Española, hecho extintivo que, como hemos visto, no ha de considerarse el reconocimiento de una pensión de jubilación con cargo a Suiza, por valor de 50 francos mensuales. Y en lo que atañe a la acción hoy mantenida, viene a resultar que, o bien, la demandada habría de haber probado como hecho impeditivo o excluyente, ex artículo 217.3 de la LEC Legislación citada, que la demandante recibe, por derecho propio, esa asistencia sanitaria, o bien, como mantiene el recurrente y ha aplicado esta Sala, estar a la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias de 14 , 19 y 22 de julio y 19 de agosto de 1.988 , 7 de octubre de 1.989Jurisprudencia citada y 21 de febrero de 1.992 ), que ha establecido la posibilidad de que determinado hecho se dé probado cuando para ello la demostración de su realidad conlleve una investigación difícil y complicada, por cuanto la posibilidad de su demostración o del hecho negativo contrario se encuentre en manos de la parte contraria. Esta doctrina no es más que la proyección de la más amplia posición procesalista defensora de la alteración del 'onus probandi' en función de la proximidad de cada parte litigante a las fuentes de la prueba, pero no conlleva una total inversión del 'onus probandi' del artículo 1.214 del Código CivilLegislación citada que se aplica, (hoy artículo 217 de la LECLegislación citada). En síntesis, lo que quiere la jurisprudencia es que la parte que tiene pleno acceso a ese dato fundamental para la solución del litigio, realice la suficiente actividad probatoria para justificar la inexistencia del hecho positivo en que se fundamenta la pretensión de la parte contraria, hecho que, aunque negativo, pueda justificar ofreciendo datos sobre el mismo y no quedando en la clásica postura reaccional negativa u obstruccionista propia del campo 'iusprivatista' civil. A la vez, esta doctrina, tal y como sostiene la recurrente, cuenta con apoyo constitucional, siendo muestras las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1.984 ... y 116/1.995 ..., que fijan el principio de que es la búsqueda de la verdad material el objetivo central del proceso de trabajo y las consecuencias procesales del principio de igualdad de armas en el juicio en aquellas situaciones en las que, como antes se dijo, las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes, con la indefensión que se produce al requerir a los justiciables una prueba diabólica, doctrina positivizada en la actualidad en el artículo 217.7 de la LEC Legislación citada...'

Por todo ello, no apreciando en el supuesto de autos la infracción jurídica alegada respecto de la sentencia de instancia, la cual vino a aplicar el criterio ya sostenido por esta Sala en cuanto a la resolución de procedimientos como el presente, el recurso ha de ser desestimado.'

Por otro lado, y en concreto en relación a la Decisión 1/2012 que aquí invoca también la recurrente, cabe citar la detallada argumentación que, en un supuesto también semejante, expone la STSJ de Castilla y León de 15 de enero de 2018 (rec: 1887/2017):

'...La Decisión 1/2012, de 31 de marzo de 2012, del Comité Mixto establecido en virtud del Acuerdo sobre libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados Miembros y la Confederación Suiza, sustituyó el anexo II de dicho Acuerdo relativo a la coordinación de los regímenes de seguridad social, pasando a declarar aplicables el Reglamento CEE 883/2004 y el Reglamento CE 988/2009, con algunas modificaciones y adaptaciones. La modificación entró en vigor el 1 de abril de 2012.

Pues bien, las normas de coordinación sobre incompatibilidades y antiacumulación actualmente vigentes son las contenidas en los artículos 5 y 10 del Reglamento 883/2004 . En el artículo 5 se incluye la que aquí interesa, que nos dice que 'si, en virtud de la legislación del Estado miembro competente, el disfrute de prestaciones de seguridad social o de otros ingresos produce determinados efectos jurídicos, las disposiciones de que se trate de dicha legislación serán igualmente aplicables en caso de disfrute de prestaciones equivalentes adquiridas con arreglo a la legislación de otro Estado miembro o de ingresos adquiridos en el territorio de otro Estado miembro'.

Por tanto podría pensarse que bastaría con ser pensionista del sistema de Seguridad Social de cualquier Estado miembro de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o de otro al que se aplique el Reglamento 883/2004, como es el caso de Suiza (en los términos vistos), para quedar excluido de la condición de beneficiario de asistencia sanitaria del cónyuge. En concreto la pensión suiza podría considerarse como obstativa a la condición de beneficiario de asistencia sanitaria en los mismos términos que la condición de pensionista del sistema de Seguridad Social español en virtud de dicho artículo 5 del Reglamento 883/2004 , pero solamente en la medida en que:

a) Se trate de prestaciones equivalentes;

b) No exista otra norma especial que prime sobre el citado artículo 5.

Pero, como veremos, ninguno de los dos requisitos se cumple.

En lo que se refiere al primer punto hay que tener en cuenta que la norma requiere, para que dicha incompatibilidad se produzca, que las prestaciones sean 'equivalentes' y ello exige, cuando se trata de establecer una incompatibilidad en materia de asistencia sanitaria, que atendamos a la lógica que está detrás de la incompatibilidad establecida en la legislación española. Es decir, si en la legislación española existe tal incompatibilidad es porque el pensionista en cuanto tal, es titular del derecho a la asistencia sanitaria de Seguridad Social, por lo cual no puede (porque además no lo precisa) acceder a dicho derecho en condición de beneficiario de un titular. Por tanto, para que la condición de pensionista de otro Estado bajo el ámbito del Reglamento 883/2004 pueda considerarse equivalente a estos efectos, es preciso que confiera el derecho a prestación de asistencia sanitaria.

Lo que significa es que debemos dilucidar si la parte actora es beneficiario de asistencia sanitaria suiza por su condición de pensionista de aquel Estado, puesto que en caso contrario no se cumple la equivalencia determinante de la incompatibilidad.

Desde el punto de vista jurídico, la Decisión número 1/2012 del Comité Mixto establecido en virtud del Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la Confederación Suiza, por otra, de 31 de marzo de 2012, por la que se sustituye el anexo II de dicho Acuerdo relativo a la coordinación de los regímenes de Seguridad Social, al amparo del artículo 83 del Reglamento 883/2004 ('en el anexo XI se mencionan las disposiciones particulares de aplicación de las legislaciones de ciertos Estados miembros') incluye un texto en el anexo XI del siguiente tenor:

'Seguro obligatorio en el marco del seguro suizo de enfermedad y posibles exenciones:

a) Las disposiciones jurídicas suizas que regulan el seguro de enfermedad obligatorio serán de aplicación a las siguientes personas no residentes en Suiza:

I) personas sujetas a las disposiciones jurídicas suizas de conformidad con el título II del Reglamento,

II) personas en relación con las cuales Suiza sufragará los costes de las prestaciones con arreglo a los artículos 24, 25 y 26 del Reglamento,

III) beneficiarios de prestaciones del seguro suizo de desempleo,

IV) miembros de la familia de las personas mencionadas en los incisos i) y iii) o de un trabajador por cuenta propia o ajena residente en Suiza y afiliado al régimen del seguro suizo de enfermedad, salvo si tales miembros de la familia residen en alguno de los Estados siguientes: Dinamarca, España, Hungría, Portugal, Suecia o el Reino Unido,

V) miembros de la familia de las personas mencionadas en ii) o de un pensionista residente en Suiza afiliado al régimen del seguro suizo de enfermedad salvo si tales miembros de la familia residen en alguno de los Estados siguientes: Dinamarca, Portugal, Suecia o el Reino Unido.

Por 'miembros de la familia' se entiende aquellas personas definidas como tales de acuerdo con la legislación del Estado de residencia'.

Siendo evidente que no estamos en este caso en ninguno de los puntos i, iii, iv y v, la duda se restringe al punto ii: 'personas en relación con las cuales Suiza sufragará los costes de las prestaciones con arreglo a los artículos 24, 25 y 26 del Reglamento'

Y precisamente el análisis de dichos artículos nos lleva a la conclusión de que la norma del artículo 5 del Reglamento 883/2004 tampoco es aplicable al caso de forma plena e incondicionada, porque para el supuesto de asistencia sanitaria de pensionistas existen normas especiales que se aplican con preferencia al mismo, en concreto los artículos 23 , 24 , 25 y 26 del Reglamento 883/2004 .

También hemos de precisar que el anexo XI del Reglamento 883/2004, en la redacción dada por la Decisión número 1/2012 del Comité Mixto de 31 de marzo de 2012, como hemos visto, se remite a los artículos 24 , 25 y 26 del Reglamento 883/2004 , pero introduce la expresión de que en estos casos será de aplicación 'el sistema de disposiciones jurídicas suizas que regulan el seguro de enfermedad obligatorio'. Cabría preguntarse si dicha dicción textual implica algo más que la obligación por parte de Suiza de sufragar el coste cuando el pensionista tuviera derecho a asistencia sanitaria en caso de residir en Suiza (esto es, si contemplan una excepción a que la prestación de asistencia sanitaria en el marco de los artículos 23 a 26 se presta con la extensión y condiciones prevista en la legislación del Estado miembro de residencia), pero sobre tal cuestión nada se suscita en el litigio. Pasamos por tanto a analizar el sistema resultante de los artículos 23 , 24 , 25 y 26 del Reglamento de Base .

Analizando los citados artículos del Reglamento 883/2004, debemos comenzar por afirmar que el artículo 26 claramente no es aplicable a este caso, porque se refiere a los familiares del pensionista y aquí estamos ante el propio pensionista de la Seguridad Social suiza. Restringimos por tanto nuestro análisis a los artículos 23, 24 y 25 para comprobar si en virtud de los mismos la parte actora tendría derecho a asistencia sanitaria, quedando así excluido de la condición de beneficiaria de la asistencia sanitaria de su cónyuge.

El artículo 23 se refiere a la situación del pensionista con cargo a uno o más Estados miembros que reside en uno de los Estados por cuenta de los cuales es pensionista y tiene derecho a asistencia sanitaria en el mismo. Este supuesto (que es el habitual y más frecuente) se resuelve confiriendo el derecho a asistencia sanitaria con cargo exclusivamente al Estado de residencia.

El artículo 24 se refiere a 'la persona que reciba una o más pensiones con arreglo a la legislación de uno o más Estados miembros y no tenga derecho a prestaciones en especie en virtud de la legislación del Estado miembro de residencia', incluyendo dentro de este supuesto tanto el caso del pensionista que reside en un Estado diferente a aquél o aquellos que le abonan la pensión y que no le reconoce prestación de asistencia sanitaria, como al pensionista que reside en uno de los Estados con arreglo a los cuales percibe una pensión, pero que no tiene derecho a asistencia sanitaria con arreglo a la legislación de ese Estado. En tal caso tendrá derecho a asistencia sanitaria con cargo a ese Estado de residencia, a pesar de no tenerlo en base a su legislación, si tuviera el derecho a asistencia sanitaria con arreglo a la legislación de cualquiera de los Estados de los que percibe pensión para el caso de residir en dicho Estado. La consecuencia será que el Estado de residencia tendrá derecho al resarcimiento de los gastos de asistencia sanitaria conforme al sistema de reembolsos regulado en el artículo 35 del Reglamento de base 883/2004 y en los artículos 62 y siguientes del Reglamento de desarrollo 987/2009. En caso de que el derecho a la prestación de asistencia sanitaria resultara de su condición de pensionista en varios Estados miembros (en el supuesto de que residiera en los mismos), el Estado obligado al reembolso de gastos al Estado de residencia será el determinado conforme al artículo 25.2 del Reglamento de base.

Ahora bien, para que esta norma fuese aplicable a este caso sería preciso en primer lugar que el pensionista de jubilación suizo no tuviera derecho a la prestación de asistencia sanitaria aplicando exclusivamente la legislación española y, en segundo lugar, que sí tuviera derecho a asistencia sanitaria de residir en Suiza. En cuanto al primer punto hay que tener en cuenta que si aplicamos exclusivamente la legislación española la parte actora probablemente tuviera derecho a prestaciones porque en España solamente se excluye del derecho a asistencia sanitaria a los residentes legales cuando sus ingresos en cómputo anual superen los 100.000 euros. En tal caso, si sus ingresos fueran superiores a 100.000 euros, el artículo 24 del Reglamento 883/2004 le conferiría derecho a título propio a la asistencia sanitaria en España (en las mismas condiciones que los pensionistas de la Seguridad Social española) solamente si quedase acreditado que, de residir en Suiza , tendría derecho a la asistencia sanitaria (algo que aquí no consta probado). Es decir, el artículo 24 del Reglamento 883/2004 va destinado a proteger a aquellos pensionistas que residan en un Estado en el que no tengan derecho a asistencia sanitaria, pero solamente en aquellos casos en los que sí tendrían derecho a esa prestación con arreglo a la legislación de alguno de los Estados por cuenta de los cuales perciben su pensión si residieran en el mismo. Para poder sostener que la parte actora tiene derecho a asistencia sanitaria a título propio en virtud del artículo 24 del Reglamento 883/2004 sería preciso acreditar ambas condiciones: ingresos anuales superiores a 100.000 euros y derecho a la asistencia sanitaria en el caso de residir en Suiza.

La otra norma aplicable es el artículo 25 del Reglamento 883/2004 , que regula el supuesto de personas que reciban una o varias pensiones con arreglo a la legislación de uno o más Estados miembros y residan en un Estado miembro diferente a aquéllos que le abonan su pensión, pero en el cual tenga derecho a asistencia sanitaria porque en la legislación del Estado miembro de residencia el derecho a recibir prestaciones en especie no dependa de condiciones de seguro ni del desarrollo de una actividad como trabajador por cuenta ajena o propia. En tal caso se mantiene el derecho a percibir la prestación de asistencia sanitaria con cargo al Estado de residencia (y en las condiciones prescritas por su legislación), pero surge un derecho de ese Estado al reembolso de los gastos con cargo al Estado que le abona la pensión, siempre y cuando el pensionista tuviera derecho a asistencia sanitaria de residir en ese Estado que le abona la pensión. En caso de ser varios los Estados en tal situación, el Estado obligado al reembolso se determina por el mismo criterio fijado en el número 2 del artículo 24.

Este pudiera ser el supuesto de la parte actora, porque no percibe pensión española y reside en España, donde tendría garantizado el derecho a la asistencia sanitaria en virtud de su condición de residente legal siempre que sus rentas anuales sean inferiores a 100.000 euros (lo que no consta en los hechos probados), en cuyo caso el derecho es independiente de condiciones de seguro o del ejercicio de una actividad como trabajador por cuenta ajena o propia. Por tanto el derecho a la asistencia sanitaria en especie en las mismas condiciones que los pensionistas españoles lo tendría en todo caso si su renta fuese inferior a 100.000 euros anuales. Si además tuviera derecho a asistencia sanitaria de residir en Suiza (Estado que le abona la pensión), ello traería como consecuencia adicional que en España tiene derecho a asistencia sanitaria, pero con el derecho de la institución de Seguridad Social del Estado español de obtener el reembolso de gastos, en los términos fijados en el artículo 35 del Reglamento 883/2004 y 62 y siguientes del Reglamento 997/2009 , a cargo de la institución competente del sistema suizo. Por el contrario si con arreglo a la legislación suiza no tuviese derecho a asistencia sanitaria en el caso de residir en suiza, pese a ser pensionista de dicho Estado, la parte actora seguiría teniendo el derecho a asistencia sanitaria en España en idénticos términos y lo único que desaparecería sería el derecho de la institución española a obtener el reembolso de gastos de la institución suiza.

En cuanto a la condición de beneficiario de su cónyuge en ese caso, la situación sería la siguiente:

a) Si tuviera derecho a la asistencia sanitaria en caso de residir en Suiza, entonces el título de acceso a la asistencia sanitaria en España sería el artículo 25 del Reglamento de Base (derecho a título propio), por lo que en virtud del artículo 5 del mismo Reglamento en relación con los artículos 2 y 3 del Real Decreto 1192/2012 , no podría ser beneficiario de su cónyuge;

b) Si no tuviera derecho a la asistencia sanitaria en caso de residir en Suiza, entonces el título de acceso a la asistencia sanitaria en España serían solamente los artículos 2 y 3 del Real Decreto 1192/2012 , no sería aplicable el artículo 5 del Reglamento de Base , por no tratarse de prestaciones equivalentes y, aplicando únicamente la legislación española, tiene prioridad la condición de beneficiario que la condición de carencia de rentas, por lo que el acceso a la asistencia sanitaria se produciría en condición de beneficiario de su cónyuge .

En conclusión, para que no pueda considerarse beneficiario de su cónyuge tendría que ser titular del derecho por título propio y en el marco del artículo 25 del Reglamento 883/2004 ello exigiría acreditar que la parte actora tendría derecho a asistencia sanitaria si residiese en Suiza.

Esta es la normativa general (salvo para los casos de residentes en Estados que puedan optar por eximirse del seguro suizo de enfermedad, que son Alemania, Francia, Italia y Austria y, con limitaciones, Finlandia y Portugal, pero no España). La consecuencia de la misma es que la parte actora tiene derecho por título propio a la asistencia sanitaria española en virtud del Reglamento 883/2004 siempre que se cumpla la condición de que, si residiese en Suiza, tuviera derecho a la asistencia sanitaria por cuenta de la institución competente de aquel Estado. En tal caso, al tener derecho por título propio no podría acceder a la condición de beneficiario.

Pero incluso si tuviese asistencia sanitaria por derecho propio, por tener derecho a la misma si residiese en Suiza, y no la tuviese en condición de beneficiario de su cónyuge, el contenido del derecho a la asistencia sanitaria es idéntico. Lo que está entonces en cuestión realmente en este caso, aplicando los artículos 24 y 25 del Reglamento de Base , no es propiamente el derecho a asistencia sanitaria de la parte actora, cuyo contenido sería en todo caso el determinado por la legislación del Estado miembro de residencia (España), sino quién debe sufragar los gastos de la misma, esto es, si la institución española tiene derecho a una compensación de gastos a cargo de la institución suiza. La consecuencia de situarse dentro del ámbito de aplicación de los artículos 24 ó 25 del Reglamento 883/2004 no es la privación del derecho a la asistencia sanitaria de la parte actora (o su sometimiento a la necesidad de suscribir un convenio especial), como pretende la entidad recurrente, sino que el coste de las prestaciones en especie corra a cargo de la institución suiza. Por tanto, si quedase acreditado que la parte actora tendría derecho a prestaciones de asistencia sanitaria si residiese en Suiza, Estado que le abona su pensión, la consecuencia no sería la privación de su derecho a asistencia sanitaria (aunque no en condición de beneficiario, sino de titular por derecho propio), sino que surgiría un derecho del Estado español a compensación de gastos a cargo de Suiza, algo completamente ajeno a este litigio. En los términos de la Decisión número 1/2012 del Comité Mixto establecido en virtud del Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la Confederación Suiza, por otra, la consecuencia sería que Suiza sufragaría el coste de las prestaciones. La forma de exigir por parte de la Seguridad Social española a Suiza dicho coste no es, desde luego, negar la prestación de asistencia sanitaria al beneficiario, ni condicionarla a la suscripción de un convenio especial, que es lo que resulta el objeto de este litigio.

Queda por abordar una cuestión final, relativa a la vigencia del convenio bilateral entre España y Suiza, por si la misma introdujese un cambio en lo hasta ahora dicho.

En relación con esto, la Decisión número 1/2012 incluye en el anexo II del Reglamento 883/2004 una mención al punto 17 del Protocolo Final del Convenio relativo a la Seguridad Social entre España y Suiza de 13 de octubre de 1969. Esto significa que a efectos del artículo 8.1 del Reglamento 883/2094 (que determina la sustitución de los convenios bilaterales o multilaterales aplicables entre los Estados miembros por el Reglamento, con las excepciones contempladas en el anexo II) solamente se mantiene vigente ese punto 17 del protocolo del convenio bilateral de 1969.

Dicho punto, que sigue vigente (y se añadió al protocolo final del convenio de 1969 por el Convenio adicional de 11 de junio de 1982 (BOE de 28 de octubre de 1983)

'A petición suya y mediante el pago de las cotizaciones fijadas cada año por la autoridad española competente, los beneficiarios que residan en España de las diferentes categorías de pensiones de seguridad social previstas por la legislación federal suiza de seguridad social, así como las personas a su cargo que convivan con ellos, tendrán derecho a las prestaciones en especie de asistencia sanitaria previstas por la legislación española, en las mismas condiciones que los beneficiarios de pensiones españoles'.

Para dar efecto a dicho punto la disposición adicional tercera de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social, regula un convenio especial de asistencia sanitaria para pensionistas de nacionalidad suiza residentes en España, el cual no es aplicable a este caso, porque la parte actora no es de nacionalidad suiza (si bien dicha cláusula contenida en la Orden que diferencia por razón de la nacionalidad pudiera cuestionarse jurídicamente, máxime cuando produzca efectos perjudiciales para los nacionales españoles).

El punto 17 del protocolo adicional que sigue vigente, tal y como resulta de su texto, confiere un derecho a adquirir la protección de asistencia sanitaria suiza para aquellos casos en los que tal derecho no existiese, lo que tenía sentido en el marco del punto 16 del protocolo final originario, que solamente confería derecho a asistencia sanitaria al trabajador (de nacionalidad suiza o española) que hubiera estado afiliado a una Caja suiza reconocida de enfermedad y trasladase su residencia a España, pero siempre bajo la condición de estar afiliado y en situación de alta en la Seguridad Social española, quedando así excluidos los pensionistas. De ahí que el punto 17 se introdujese para solucionar el vacío relativo a estos pensionistas. Pero el punto 16 del protocolo final del convenio bilateral, como todo el convenio y el protocolo diferente al punto 17, ha sido sustituido por los Reglamentos comunitarios de Seguridad Social ( artículo 8.1 del Reglamento 883/2004 , no excepcionado en el anexo II), lo que implica, como hemos visto, la plena aplicación de los artículos 23 a 26 del Reglamento 883/2004 en los términos analizados, respecto a los cuales ninguna excepción se ha establecido. Si la intención del legislador europeo en la Decisión número 1/2012, al incluir en el anexo II del Reglamento 883/2004 una mención al punto 17 del Protocolo Final del Convenio relativo a la Seguridad Social entre España y Suiza de 13 de octubre de 1969, no era simplemente mantener dicho beneficio para pensionistas suizos (hoy para supuestos marginales), sino también excluir la aplicación a los mismos del derecho de asistencia sanitaria resultante de los artículos 23 a 26 del Reglamento 883/2004 , debiera haberlo establecido así expresamente. Por ello, aunque el punto 17 siga vigente, éste no puede interpretarse en el sentido de impedir la aplicación de tales artículos (o de la legislación nacional de Seguridad Social), para privar a los interesados del derecho a la asistencia sanitaria si éste viene conferido por esas otras normas, por lo que dicho punto 17 no tiene efecto útil para excepcionar ni los artículos 24 y 25 del Reglamento 883/2004 , ni la propia legislación española que confiere el derecho a asistencia sanitaria al actor en los términos analizados. Solamente en aquellos casos de pensionistas de la Seguridad Social suiza y que no tengan derecho a asistencia sanitaria en España en virtud de la legislación española o del Reglamento 883/2004, cobrará virtualidad dicho punto 17 del protocolo, al permitirles adquirir el derecho a dicha asistencia sanitaria del sistema público mediante el pago de cotizaciones en el marco del indicado convenio especial, como ocurriría actualmente en el caso de pensionistas de la Seguridad Social suiza que residan en España (y no tengan acceso a asistencia sanitaria como pensionistas de la Seguridad Social española o de otro Estado europeo), tengan rentas anuales superiores a 100.000 euros y no tengan familiares titulares del derecho a asistencia sanitaria del sistema español de los que puedan ser beneficiarios, siempre y cuando no puedan tampoco beneficiarse del artículo 24 del Reglamento de base por cuanto no tuvieran derecho a asistencia sanitaria incluso si residiesen en Suiza . En tal caso la vía de acceso a la asistencia sanitaria española sería el indicado convenio especial.

En conclusión el recurso debe ser desestimado por lo siguiente:

a) La parte actora pedía en su demanda que se le reconociera el derecho a asistencia sanitaria en condición de beneficiaria de su cónyuge. Como se ha visto, el beneficiario podría ser titular por derecho propio de un derecho a la asistencia sanitaria, en su condición de pensionista de la Seguridad Social suiza, siempre y cuando tuviera derecho a asistencia sanitaria de residir en Suiza . Es decir, sería titular de un derecho propio a la asistencia sanitaria ex artículo 25 del Reglamento 883/2004 (si tuviera ingresos inferiores a los 100.000 euros) o ex artículo 24 (si tuviera ingresos superiores a 100.000 euros), salvo que no tuviera derecho a asistencia sanitaria en caso de residir en Suiza, en cuyo caso no se aplicarían ni el artículo 25 ni el 24 del Reglamento de Base . Es decir, lo que condiciona la existencia de un derecho propio a asistencia sanitaria con arreglo al Reglamento de Base sería el que tuviera derecho a asistencia sanitaria en el caso de residir en Suiza. Las consecuencias de la aplicabilidad de los artículos 24 ó 25 del Reglamento 883/2004 serían dos: la primera que la parte actora tendría en España, como Estado de residencia, derecho a asistencia sanitaria por el sistema de Seguridad Social español y en los mismos términos y condiciones que cualquier pensionista español y la Confederación Helvética estaría obligada a pagar los gastos de dicha asistencia sanitaria con arreglo al sistema establecido en los Reglamentos comunitarios; la segunda es que, al ser titular de un derecho propio a la asistencia sanitaria por aplicación de los artículos 24 ó 25 del Reglamento de Base , no tendría derecho a la asistencia sanitaria como beneficiario de su cónyuge, por aplicación del artículo 5 del Reglamento 883/2004 en relación con los artículos 2 y 3 del Real Decreto 1192/2002 . Ello debería llevar a desestimar la pretensión de la demanda en cuanto se pide tener derecho a asistencia sanitaria en condición de beneficiario, pero ello estaría condicionado a que la entidad gestora acreditara que la parte actora, de residir en Suiza, tendría derecho a la asistencia sanitaria en dicho Estado, lo que no consta probado y, al tratarse de Derecho extranjero, no queda cubierto por el principio 'iura novit curia'. Al no haberse acreditado dicho extremo, que no consta en los hechos probados, no puede denegarse a la parte actora el derecho de asistencia sanitaria como beneficiario de su cónyuge.

b) Tampoco puede estimarse la obligación de suscribir un convenio especial de la disposición adicional tercera de la Orden TAS/2865/2003 porque, aparte de que no estamos ante un nacional suizo, sino español (si bien esta cuestión merecería un análisis que aquí no es preciso hacer), lo cierto es que dicho convenio especial solamente sería preciso, como vía de acceso a la asistencia sanitaria pública española, en el caso de pensionistas de la Seguridad Social suiza que residan en España (y no tengan acceso a asistencia sanitaria como pensionistas de la Seguridad Social española o de otro Estado europeo), tengan rentas anuales superiores a 100.000 euros y no tengan familiares titulares del derecho a asistencia sanitaria del sistema español de los que puedan ser beneficiarios, siempre y cuando no puedan tampoco beneficiarse del artículo 24 del Reglamento de base por cuanto no tuvieran derecho a asistencia sanitaria incluso si residiesen en Suiza . Todas estas condiciones no se cumplen en este caso...'

Y, a la vista de tal doctrina jurisprudencial, y toda vez que no consta que la parte actora tuviera derecho a la asistencia sanitaria en Suiza, y por otro lado puesto que cumple los requisitos previstos en el art. 3 del RD 1192/2012 para tener derecho a la asistencia sanitaria en España como beneficiaria de su cónyuge, no cabe apreciar la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente. Por tanto, se desestima el recurso, al no apreciarse la censura jurídica esgrimida y haber seguido la sentencia de instancia la doctrina jurisprudencial expuesta.

TERCERO.-Costas del recurso

No procede hacer pronunciamiento en costas, por gozar la parte recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 LRJS y 2 Ley 1/1996 , de asistencia jurídica gratuita -. No se aprecia la mala fe ni la temeridad procesal de la recurrente alegada por la recurrente, y ello dada la argumentación del recurso de suplicación, la inexistencia de jurisprudencia unificada del Tribunal Supremo, y el que las sentencias del TSJ de Galicia sobre la cuestión son de fecha relativamente reciente.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por el INSS frente a la sentencia de 25 de octubre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña , dictada en los autos nº 1201/2016 seguidos a instancia de Dª. Marí Juana . Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.