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Última revisión
08/07/2021
Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 393/2021 de 20 de Abril de 2021
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Orden: Social
Fecha: 20 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: YEBRA-PIMENTEL VILAR, PILAR
Núm. Cendoj: 15030340012021101605
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:2508
Núm. Roj: STSJ GAL 2508:2021
Encabezamiento
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000064 /2020
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veinte de abril de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0000393/2021, formalizado por el Letrado D. Ramiro Lorenzo Cuervo, en nombre y representación del CONCELLO DE O GROVE (PONTEVEDRA) y el Letrado D. Oscar Luna Vergara, en nombre y representación de D. Guillermo, contra la sentencia número 276/20 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000064/2020, seguidos a instancia de D. Guillermo frente al CONCELLO DE O GROVE (PONTEVEDRA), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Se alzan en suplicación ambas partes la representación letrada del Concello De O Grove interponiendo recurso en base a tres motivos amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, cuestionado en el recuso el derecho de opción al trabajador en base al presupuesto de que ha de entenderse acreditada la denuncia del convenio, y con ello perdida la vigencia del convenio de 2006 que concede la opción a los trabajadores. Y la representación letrada de la parte actora, que interpone recurso en base a tres motivos, amparados el primero en el apartado b) y los dos siguientes en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS.
Recurso que han sido impugnados de contario. El interpuesto por el Concello de O Grove por la representación del actor, y el recurso interpuesto por el actor, impugnado por la representación letrada del Concello de O Grove.
Razones de orden lógico aconsejan examinar en primer lugar el recurso interpuesto por la parte actora, pues de estimar este, y declarar la nulidad del despido, se haría innecesario entrar en el examen del recurso interpuesto por el Concello demandado-recurrente, Concello de O Grove.
En el primero motivo del recurso, amparado en el apartado b) del art 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación /Adición al HDP 3 de un segundo párrafo con el siguiente texto: 'la convocatoria no hacía mención a la temporalidad de la plaza (que si lo hacia las bases) y se hacía por concurso oposición. El actor supero el concurso oposición con las correspondientes fases, tal y como consta en los documentos foliados a los números 33 y ss. y 150 a 159, con los principios de igualdad, mérito y capacidad y publicidad, presentándose 18 aspirantes saliendo elegido con la mayor puntuación el actor'.
Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:
1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.
2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995).
3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).
4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.
Por lo que ha de examinarse las revisiones interesadas, y la Modificación/Adición solicitada estima la sala que no puede prosperar, y ello por cuanto que en primer lugar, es inexacta la redacción propuesta, pues en el documento nº 2 (bases reguladoras y convocatoria) figura dicho carácter temporal, y en la base primera se dice temporal y no permanente, y obviamente las bases integran la convocatoria; en segundo lugar porque pretende introducir que en el proceso selectivo se respetó los principios de igualdad, mérito y capacidad y publicidad, lo cual obviamente no tiene cabida en el apartado b) pues en el revisión fáctica ha de quedar excluido todo lo que no sea un dato en sí, queda excluido cualquier concepto jurídico, así como juicios de valor predeterminantes del fallo, lo cual ha de analizarse en su caso en sede jurídica.
Con carácter previo al estudio del recurso formulado procede, por ser cuestión de orden público procesal, analizar si la acumulación de acciones de despido y declaración de la condición de personal laboral fijo o subsidiariamente indefinido, realizada en una única demanda, tal y como se desprende el suplico de la misma, es posible con la regulación contenida en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, en su caso y de no ser acumulables, procede o no la declaración de nulidad de actuaciones desde el momento de presentación de la demanda.
Pues bien, el artículo 26.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece: 'Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 3 y 5 de este artículo, en el apartado 1 del artículo 32 y en el artículo 33, no podrán acumularse entre sí ni a otras distintas en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido y demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el artículo 139, las de impugnación de convenios colectivos, las de impugnación de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores y las de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas'.
La redacción de dicho precepto legal permite concluir, sin ningún género de dudas y dada la redacción del petitum de la demanda, que nos encontramos en presencia de acciones indebidamente acumuladas.
Cuestión diferente es que, a los efectos de determinar la concurrencia del despido denunciado y fijar sus consecuencias, la jueza a quo deba entrar a conocer, con carácter prejudicial y previo, sobre la existencia o no del carácter fijo o indefinido de la relación laboral existente, sobre la antigüedad, categoría profesional y el salario regulador, por su necesaria incidencia en la resolución de la litis, pero todo ello debe hacerse, dado el citado carácter prejudicial y previo, sin realizar declaración ni condena alguna en el fallo de la sentencia.
Ante la acumulación indebida de acciones, el Secretario Judicial debió, en los términos previstos en el artículo 27.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, requerir al demandante para que en el plazo de cuatro días subsanara el defecto, eligiendo la acción que pretendía mantener, lo que no consta se haya hecho, pero dicha falta de subsanación no puede llevar sin más a la consecuencia de declaración de la nulidad de las actuaciones, pues, tal y como establece el artículo 27.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y siendo la acción de despido una de las sometidas a plazo de caducidad, la jueza, aunque el actor no hubiera optado, debió seguir la tramitación del juicio por la acción de despido y tener por no formulada la otra acción acumulada, advirtiéndose a la demandante de su derecho a ejercitarla por separado.
La cuestión es que tampoco la jueza ha quo ha hecho lo que el artículo 27.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece, habiendo entrado a conocer y resolver sobre las dos acciones ejercitadas acumuladas indebidamente, por lo que debe declararse de oficio la nulidad de actuaciones desde el momento de la presentación de la demanda, pero dicha nulidad de actuaciones debe ser parcial, por aplicación del principio de conservación de los actos no afectados, y referida a la acción declarativa acumulada, pues, como antes se ha expuesto, la jueza a quo debió entrar a conocer sobre la acción de despido ejercitada, teniendo por no formulada la acción declarativa y advertir a la parte de su derecho de ejercitarla por separado, a través de la modalidad procesal adecuada, lo que la parte ha hecho ya con anterioridad interponiendo demanda sobre dichos extremos que fue turnada al Juzgado de lo Social número UNO de los de Pontevedra, registrándose con el número procedimiento 674/2019, el cual a fecha de la sentencia se encontraba pendiente de la celebración de juicio.
Por tanto, la única petición admisible, caso de prosperar el recurso, será la declaración de nulidad o, subsidiariamente, de improcedencia del despido, con las pertinentes consecuencias legales.
El análisis del motivo en el particular relativo a la infracción de los arts. 24 CE y 55. 5 del ET, lleva a la Sala a la conclusión de que no debe prosperar sobre la base de las siguientes consideraciones:
1.- Es reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la que viene señalando que el indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada ( SSTC 266/1993, 21/1992, 197/1990, 187/1990, 135/1990, 114/1989, 166/1988, 104/1987, 88/1995, 47/1985, 94/1984 y 38/1981), tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales. Cierto que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa ( SSTC 17/2003, de 30 de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 66/2002, de 21 de marzo; 90/1997, de 6 de mayo; 266/1993 y 21/1992), tal como expresamente disponen los arts. 96 y 179.2 de la vigente LPL; y una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo -verdadera prueba diabólica- de que no haya móvil lesivo de derechos fundamentales, sino tan sólo probar que el despido (en este caso la actuación empresarial) obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión ( SSTC 266/1993, 135/1990 y 114/1989) y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada. La decisión empresarial será, así válida, cuando se presente ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental, de manera que acreditado el indicio sobre posible lesión de derecho fundamental... el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo ( STC 95/1993).
2.- Es también reiterada doctrina constitucional relativa a la garantía de indemnidad derivada del art. 24 CE ( SSTC 14/1993, de 18 de enero [ RTC 199314], F. 3, 197/1998, de 13 de octubre [ RTC 1998 197], F. 4, 140/1999, de 22 de julio [ RTC 1999140], F. 4, 168/1999, de 27 de septiembre [RTC 1999168], F. 1 y 198/2001, de 4 de octubre [RTC 2001198], F. 3 y STC 55/2004 de 19 de abril), la que viene señalando que «en relación con la posibilidad de que una decisión empresarial de despido sea lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.
En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 [RTC 19937], 14/1993, de 18 de enero [RTC 199314], 54/1995, de 24 de febrero [RTC 199554], 3/2006, de 16 de enero, FJ 2 y 183/2015, de 10 de septiembre), de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los Trabajadores]. En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (RCL 19851548), ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Y más concretamente, como razonara la STC 14/1993 (RTC 199314), la garantía de indemnidad que otorga el art. 24.1 CE se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril)- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3, o 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2), pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho. Si se rechazara que los trámites previos estén provistos del amparo constitucional que deriva de ese derecho, quien pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en la vía judicial tendría el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría al empresario con actuar en el momento previo al planteamiento de ésta».
'En suma, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial'.
Igualmente cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 ( TJCE 1998207; Asunto C-185/1997), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE, declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.
Y en el presente caso, la sala estima, al igual que aprecio la juzgadora de instancia que no cabe sostener que estemos ante un despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad, pues si bien es cierto que existe un indico, constituido por la reclamación previa y posterior demanda presentada por el actor frente al Concello, para que le fuese reconocida su condición de trabajador fijo o subsidiariamente indefinido, lo cierto es que el Concello ha acreditado que dicha medida del cese guarda relación con la finalización de la prorroga y es ajena a la represalia por presentar reclamación y posterior demanda (vulneración por garantía de indemnidad), pues la citada reclamación es posterior, pues consta acreditado en el expediente y recogido en el relato factico, de la sentencia recurrida (HDP4 y 5), que se asumió por el Concello la necesidad de una prórroga de seis meses, llegado el vencimiento del contrato el día 24 de julio de 2019, siendo esta prórroga anterior a la reclamación previa con la que el demandante vincula su cese, (pues en el HDP 4 consta que el 19 de julio de 2019 se celebró reunión por el Concelleiro encargado de mercados sobre la necesitada de la prórroga y el 22 de julio el citado Concelleiro emitió informe sobre la necesidad de la continuidad del encargado del mercando municipal (a la sazón el actor) por un periodo de seis meses más) y la reclamación previa es de fecha 27 de septiembre de 2019 y posterior demanda de 8 de noviembre de 2019.
Por todo ello no puede estimar la sala que la finalización del contrato, (tras el transcurso de 6 meses de prorroga) el día 24 de enero de 2020, pueda considerarse una represalia del Concello por haber presentado la reclamación, pues como se ha dicho esta reclamación es posterior a la fijación por parte del Concello de la prórroga de seis meses que finalizaba el 24 de enero de 2020, del mismo año; por lo que la sala estima que no puede considerase que el cese al finalizar la prórroga, obedezca a una represalia por presentar una reclamación y posterior demanda, en definitiva que se haya producido una vulneración de derecho de la garantía de indemnidad, por haber formulado reclamación previa, al ser la reclamación posterior al acuerdo de prórroga del contrato, el cual sin la prorroga habría finalizado el 24 de julio de 2019.
Por consiguiente y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia, la sala estima que no ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a su desestimación.
Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:
1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.
2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995).
3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).
4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.
Por lo que ha de analizarse la adición interesada, la cual tiene su apoyo procesal en la documental obrante en autos, a saber, informe del secretario municipal, que obra la folio 114 y siguientes de los autos. y la misma estima la sala que ha de prosperar y ello por cuanto que se trata de informe de fedatario público, y siendo trascendente, por cuanto que la denuncia comporta la inaplicación de la cláusula 30 del acuerdo colectivo de 2006, y la correlativa aplicación del artículo 56.1 del ET.
La representación letrada del Concello recurrente en el segundo de los motivos del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, en concreto infracción de lo dispuesto en los artículos 319 a 323 de la LEC, y el artículo 1218 del CC, infringiendo el principio de prueba plena y tasada que corresponde a los documentos públicos, omitiendo la aplicación del art 92 bis de la ley 7/1985 de 2 de abril reguladora de las bases del régimen local, que asigna a dicho cargo la fe pública, y de otras disposiciones como el artículo 77.5 de la ley 39/215 de 1 de Octubre de procedimiento administrativo.
Y respecto de esta denuncia jurídica la sala estima que resulta innecesario pronunciamiento alguno al respecto, por cuanto que en el anterior motivo de recurso, amparado en el apartado b) en el que el Concello recurrente insta la revisión fáctica en base al informe del secretario municipal, se ha admitido la misma, al tratarse de informe de fedatario público.
Siendo además de señalar que la sentencia de instancia no cuestiona la validez o no del informe del secretario municipal, sino que lo que señala es que aun cuando el aludido informe jurídico hace constar que el convenio fue objeto de denuncia y que hubo posteriores negociaciones para la firma de nuevo convenio que no fructificaron, la juez estima que la denuncia no fue aportada, ni fue remitida a la autoridad laboral, ni fue publicada, por lo que considera vigente el convenio colectivo del Concello del año 2006. Cuestión esta -relativa a la vigencia o no del convenio del año 2006- que resolverá al examinar el último de los motivos del recurso, que se analizara a continuación.
En el último de los motivo del recuso, también correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS el Concello recurrente denuncia infracción del artículo 2 del convenio colectivo de 2006, que establece que: 'la vigencia del presente convenio colectivo se estipula por un plazo de 3 años, desde el 1 de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2009, periodo, que no obstante, se entenderá prorrogado por anualidades, de no existir denuncia de alguna de las partes, hasta la entrada en vigor de un nuevo convenio que sustituya el anterior, tras la oportuna negociación. Cláusula que estima ha sido objeto de interpretación por la sentencia del esta sala de lo social de este TSJ de Galicia de 29 de octubre de 2020, en el que se concluye a ineficacia de dicho convenio colectivo del 2006 en base a su denuncia y transcurso de un año desde la misma.
Pues bien, en efecto cuestión idéntica a la aquí planteada ya ha sido resuelta por esta sala de lo social de este TSJ de Galicia de fecha 29 de octubre de 2020 al resolver recurso de suplicación nº 2474/2020 la cual resuelve cuestión referida a un despido declarado improcedente en la instancia. Se discute si corresponde, o no, al trabajador el derecho de opción en base al Convenio anterior denunciado. Este seguirá en vigor dentro de un término razonable, lo que no es caso al haber pasado ya 14 años
En esencia tratándose de un despido declarado improcedente en la sentencia de instancia se discute si corresponde, o no, al trabajador el derecho de opción en base al Convenio anterior denunciado. Este seguirá en vigor dentro de un término razonable, lo que no es caso al haber pasado ya 14 años. No consta que el Convenio de 2014, a diferencia del pacto de 2006, consagre el derecho de los trabajadores a la readmisión obligatoria en caso de despido improcedente; circunstancia que el demandante debió haber acreditado por ser presupuesto constitutivo de su reclamación.
Y la citada sentencia señala que: '...... Indiscutida la improcedencia del despido litigioso y sus efectos económicos fijados en la sentencia de instancia, la cuestión ahora debatida se ciñe a determinar a quién de los interesados en la relación laboral corresponde el derecho de optar entre readmitir o indemnizar que, para tal supuesto prevé el artículo 56.1 ET y que el artículo 30 del Convenio colectivo de empresa atribuyó a los trabajadores.
El tema debatido consiste en estimar o no vigente esa atribución convencional. A tal fin, el artículo 2 del Convenio citado dispone: 'La vigencia del presente Convenio Colectivo se establece por un plazo de 3 años, desde el 1 de enero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2009, período que, no obstante, se entenderá prorrogado por anualidades de no existir denuncia de alguna de las partes hasta la entrada en vigor de un nuevo Convenio que sustituya al anterior tras la oportuna negociación', que el artículo 86.2 ET reitera en lo esencial, añadiendo en su párrafo 3º, que 'transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado laudo arbitral, aquel perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación'.
En materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, la jurisprudencia ( SSTS 15-9-2009, r. 78/200; 5-6-2012, r. 71/2011; 9-2-015, r. 836/2014; 2-10-2019, r. 206/2018) dice: '
En aplicación de la normativa y jurisprudencia señaladas, resulta:
(1) La ineficacia del Convenio de empresa de 2006, por haber sido objeto de denuncia en 2011 [FD 3º] y haber transcurrido un año desde entonces sin pacto en contrario [ arts. 2 Convenio, 86. 2 ET].
(2) En estas circunstancia y no existiendo Convenio de ámbito superior [ art. 86.2 ET], se impondría, conforme a la jurisprudencia ( SSTS 22-12-2014/r. 264-2014, 28-1-2020/r. 1294-2018), la denominada contractualización de las convenciones establecidas en el pacto colectivo que pierde vigencia (las de 2006).
(3) Sin embargo, tal efecto es incompatible con la existencia del Convenio al que llegaron las partes negociadoras en 2014 [FD 3º].
(4) La falta de publicación de este nuevo pacto colectivo no le priva de validez y eficacia entre las partes, porque ( STSJ Galicia 29-5-2015/r. 2550-2013), '
(5) No consta que el Convenio de 2014, a diferencia del pacto de 2006, consagre el derecho de los trabajadores a la readmisión obligatoria en caso de despido improcedente; circunstancia que el demandante debió haber acreditado por ser presupuesto constitutivo de su reclamación ( art. 217 Ley Enjuiciamiento Civil).
(6) Ausente en vía convencional, la atribución a los trabajadores del derecho de opción entre readmitir o indemnizar, resulta aplicable la normativa legal, en cuyo ámbito el artículo 56.1 ET confiere a la empresa dicha facultad.
.....'
Por consiguiente y aplicando el criterio mantenido en la citada sentencia al supuesto de autos, procede la estimación del motivo del recurso del Concello recurrente, y en base a ello procede declarar que el derecho de opción entre la readmisión y la indemnización corresponde al Concello Do Grove y la condena al abono de los salarios de tramitación será solo para el caso de que el Concello opte por la readmisión.
En consecuencia.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debemos declarar y declaramos de oficio la nulidad parcial de actuaciones desde el momento de la presentación de la demanda, respecto a la indebidamente acumulada acción declarativa de reconocimiento de relación laboral fija o subsidiariamente indefinida y desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor Dº Guillermo, y estimando el recurso de suplicación interpuesto por el abogado D. Ramiro Lorenzo Cuervo, en nombre y representación del Concello de O Grove, contra la sentencia de fecha catorce de octubre de dos mil veinte dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Pontevedra, en autos nº 64/2020, que revocamos en el sentido de declarar que, derivado del despido improcedente del trabajador demandante, corresponde a la empresa demandada la facultad de optar entre la readmisión o la indemnización de aquél.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos