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Última revisión
18/07/2019
Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3946/2018 de 15 de Enero de 2019
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Orden: Social
Fecha: 15 de Enero de 2019
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: OUTEIRIÑO FUENTE, ANTONIO JESUS
Núm. Cendoj: 15030340012019100247
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2019:302
Núm. Roj: STSJ GAL 302:2019
Encabezamiento
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000279 /2015
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
Ismael
Jacinto
En A CORUÑA, a quince de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
ha dictado la siguiente
En el recurso de Suplicación número 3946/2018 interpuesto por CONSTRUCCIONES HERMANOS PICALLO LOPEZ SL y CONSTRUCCIONES SOUTO Y PAZOS SL. contra la
Antecedentes
SEGUNDO.- Por la Inspección Provincial de Trabajo se levantó acta de infracción n° ... NUM003 , acta que se tiene aquí por íntegramente reproducida, proponiéndose sanción a CONSTRUCCIONES HERMANOS PICALLO LOPEZ S.L. por falta grave en su grado mínimo, y responsable solidaria CONSTRUCCIONES SOUTO Y PAZOS S.L. Por la Consellería de Traballo se dictó Resolución anulando el Acta de infracción.
Se incoó Acta de infracción n° NUM000 , acta que se tiene aquí por íntegramente reproducida, proponiéndose sanción a CONSTRUCCIONES SOUTO Y PAZOS S.L., por falta grave en su grado mínimo. Por la Consellería de Traballo se dictó Resolución anulando el Acta de infracción.
Se practica nueva Acta de infracción n°... NUM001 , acta que se tiene aquí por íntegramente reproducida, proponiéndose sanción a CONSTRUCCIONES HERMANOS PICALLO LOPEZ S.L., por falta grave en su grado mínimo.
Se practica nueva Acta de infracción n°... NUM002 , acta que se tiene aquí por íntegramente reproducida, proponiéndose sanción a CONSTRUCCIONES SOUTO Y PA-ZOS S.L., por falta grave en su grado mínimo.
TERCERO.- Se dictaron resoluciones por el I.N.S.S. acordando el recargo del 40% respecto de los dos trabajadores accidentados y la responsabilidad solidaria de las empresas. Se interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada.
CUARTO.- La obra de construcción en la que se produce el accidente se corresponde con la construcción de una vivienda unifamiliar aislada compuesta de planta baja y planta alta o planta bajo cubierta que se encontraba en la fase de estructura.
El promotor de la obra de construcción es Romualdo , el coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra nombrado por el promotor resulta ser Secundino , Arquitecto Técnico Colegiado.
La empresa contratista de la obra es 'Construcciones Souto y Pazos SL' en virtud de contrato de ejecución de obra celebrado con el promotor en fecha 1/06/2011.
En virtud de contrato de ejecución de obra de fecha 24/06/2011, la contratista arriba citada subcontrata las fases de movimiento de tierras, cimentación, estructura y cubierto con la empresa Construcciones Hermanos Picallo López SL, pasando ésta a intervenir en la obra como subcontrata de nivel 1.
La referida subcontratista de nivel 1 subcontrata a la empresa 'Sertemaco SL.' el camión grúa agente material causante del accidente, para trabajos de vertido de hormigón (camión marca Man, tipo 41.480 FFDA 8*8, denominación TG 480A (grúa hidráu-lica autocargante marca HIAB, tipo 700.E9 con N° de fabricación 7000182 año 2005). En fecha de producción del accidente el camión grúa referido es propiedad de la empresa 'Sertemaco SL.' y el gruista que manejaba el equipo en el momento del accidente es el socio y administrador de la empresa referida, Santiago .
QUINTO.- El accidente se produce el martes día 2 de agosto de 2011 a las 17:00 aproximadamente. En el momento del accidente se encontraban en la obra cuatro trabajadores de la empresa Construcciones Hermanos Picallo López, S.L. que eran Jacinto (trabajador accidentado), Ismael (trabajador accidentado), Juan María (socio de la empresa) y Carlos Francisco .
Además, se encontraban Santiago (operador del camión grúa y administrador de la empresa Sermetaco, S. L. y Alonso (operador de camión- hormigonera de la empresa Hormigones Maceiras, S.L).
En el momento de producción del accidente se estaban realizando por los dos trabajadores accidentados los trabajos correspondientes al hormigonado de los pilares de la planta alta o bajo cubierta de la vivienda unifamiliar en construcción. En el momento del accidente se procedía al hormigonado del pilar número 11, (según numeración de pilares del plano del Proyecto de Ejecución). El encofrado del pilar estaba formado por chapas metálicas y como medio auxiliar se utilizaba un andamio tubular metálico con el objetivo de alcanzar la coronación del encofrado del pilar, de forma que los trabajadores pudiesen verter el hormigón suministrado en cubetas por la pluma de la grúa acoplada al camión y vibrarlo. En las proximidades de la estructura se encontraban un camión-hormigonera y el camión grúa, agente material causante del accidente, estacionados, que mediante sucesivos vertidos en cubetas por el camión-hormigonera se trasladaban por el camión grúa a la zona de hormigonado del pilar.
En un determinado momento uno de los gatos de apoyo del camión grúa (el delantero derecho) se hunde aproximadamente 70 centímetros en el terreno, provocando el vuelco del equipo y como consecuencia, que la pluma de la grúa con la cuba de hormigón ya situada en la zona de trabajo (proximidades pilar n° 11) impactase contra la estructura del andamio donde se encontraban situados los trabajadores accidentados, de forma que el andamio se desplomó y los dos trabajadores cayeron al forjado del suelo de la planta alta o bajo cubierta. Los dos trabajadores accidentados estaban situados sobre la plataforma de un andamio tubular metálico compuesto por dos cuerpos en altura, estando la plataforma situada a una altura aproximada de 3,00 metros de su apoyo en el forjado.
El camión grúa estaba estacionado próximo a la estructura de la obra, en el camino de acceso del interior de la finca, sobre un terreno inestable del cual se desconocían sus características de cohesión. En el manual de instrucciones de la grúa, en el apartado 2.4 especifica lo siguiente: 'Use solamente su grúa para cargar y descargar mercancías'.
Fundamentos
En el momento de producción del accidente se estaban realizando por los dos trabajadores accidentados los trabajos correspondientes al hormigonado de los pilares de la planta alta o bajo cubierta de la vivienda unifamiliar en construcción. En el momento del accidente se procedía al hormigonado del pilar número 11, (según numeración de pilares del plano del Proyecto de Ejecución). El encofrado del pilar estaba formado por chapas metálicas y como medio auxiliar se utilizaba un andamio tubular metálico con el objetivo de alcanzar la coronación del encofrado del pilar, de forma que los trabajadores pudiesen verter el hormigón suministrado en cubetas por la pluma de la grúa acoplada al camión y vibrarlo. En las proximidades de la estructura se encontraban un camión hormigonera y el camión grúa, agente material causante del accidente, estacionados, que mediante sucesivos vertidos en cubetas por el camión-hormigonera se trasladaban por el camión grúa a la zona de hormigonado del pilar.
En un determinado momento uno de los gatos de apoyo del camión grúa (el delantero derecho) se hunde aproximadamente 70 centímetros en el terreno, provocando el vuelco del equipo y como consecuencia, que la pluma de la grúa con la cuba de hor-migón ya situada en la zona de trabajo (proximidades pilar n° 11) impactase contra la estructura del andamio donde se encontraban situados los trabajadores accidentados, de forma que el andamio se desplomó y los dos trabajadores cayeron al forjado del suelo de la planta alta o bajo cubierta. Los dos trabajadores accidentados estaban situados sobre la plataforma de un andamio tubular metálico compuesto por dos cuerpos en altura, estando la plataforma situada a una altura aproximada de 3,00 metros de su apoyo en el forjado.
El camión grúa estaba estacionado próximo a la estructura de la obra, en el camino de acceso del interior de la finca. En el manual de instrucciones de la grúa, en el apartado 2.4 especifica lo siguiente: 'Use solamente su grúa para cargar y descargar mercancías. PELIGRO ¡Nunca elevar personas con la grúa! Las personas solamente pueden ser elevadas por grúas aprobadas para este uso y equipadas con cesta para personas'.
No prospera la modificación que se interesa por una doble consideración: la primera, porque resulta intranscendente para modificar el fallo de instancia (entre otras, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010 , 18-febrero-2014 , que cita las de 3/7/2013 -rc 88/11 , 4/5/2013 -rc 285/11 - y 5/6/2011 -rc 158/2010 ). Y la segunda, porque no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada. Además, el Magistrado de instancia no sólo ha tenido en cuenta el informe de la Inspección de trabajo, sino que ha realizado una valoración conjunta de las pruebas para plasmar su convicción de conformidad con lo dispuesto en el art. 97. 2 de la LRJS . Como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 22-3-2002 (RJ 20025994), no se puede suplantar el criterio de la instancia, y, asimismo, como ha precisado en la de 7-3-2003 (RJ 20033347), la valoración conjunta del acervo probatorio corresponde al Magistrado de instancia según el art. 97. 2 de la LRJS -antes art. 97. 2 LPL - que es quien tiene la plena inmediación en la práctica de la prueba, por lo que no puede desvirtuarse dicho criterio, salvo que existan elementos que indefectiblemente lleven a la conclusión del error de la instancia. De igual manera, no pueden existir modificaciones del relato de los hechos cuando existen pruebas que contrarían o ponen en tela de juicio los asertos en los que se apoya la modificación.
Partiendo de los hechos declarados probados la censura jurídica que se denuncia resulta parcialmente acogible sobre la base de las siguientes consideraciones:
1.- Es reiterada doctrina jurisprudencial ( STS/IV de 12 julio 2007, rec. nº 938/2006, RJ 20078226 , y de 2 de octubre de 2000 , RJ 20009673) y de suplicación (STJ Galicia, entre otras, de 31-3-1998, AS. 1037; 25 marzo de 2008, rec. nº 4922/05 y 13 julio 2015, rec. nº 1981/14) la que viene señalando como requisitos del recargo por infracción de medidas de seguridad en el trabajo, los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 [RJ 19993521]), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 [RJ 19984096]).
2.- El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social de 1994 , aplicable en supuesto de autos por ser la norma vigente en la fecha de los accidentes de los dos tra- bajadores, preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial por el recargo de to-das las prestaciones de seguridad social que tengan su causa en accidente de trabajo o en enfermedad profesional, 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.
En apoyo de esa observancia de las medidas de seguridad, deben citarse, aparte del art. 123 LGSS de 1994 , los arts. 40.2 C .E., 4.2 y 19 ET , los arts. 14 , 15 y 17 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , así como el Convenio 155 OIT de 22 de junio de 1981, y el art. 5.1 de la Directiva de la CEE 391/89 , preceptos que clara-mente obligan al patrono a garantizar un proceso productivo seguro y sin riesgo alguno para la seguridad y salud de sus empleados. Por ello, el art. 14 de la Ley 31/95 , establece que el empresario es deudor de seguridad y salud frente a sus empleados y viene obligado a garantizar la seguridad de los mismos, para lo que debe adoptar cuantas medidas sean necesarias, debiendo desarrollar una acción de perfeccionamiento permanente de las mismas, así como adaptarlas a las modificaciones que experimente la actividad. Y para cumplir tal deber, el empresario viene obligado a evaluar los riegos de la actividad, prever los mismos, incluso, cual dispone el citado art. 15 en su n.° 4, prevenir las distracciones o imprudencias no temerarias del trabajador, a fin de adoptar las medidas de seguridad necesarias para evitar el riesgo. Y el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efec-to, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.
Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.
Por ello, el incumplimiento al que se refiere el art. 123 LGSS de 1994 , no es sólo el que hace referencia a la omisión de las medidas de seguridad reglamentarias, sino, también al de normas que no estén específicamente impuestas. De ahí que procede imponer el recargo, igualmente, tanto cuando se infringen normas generales de prevención, como cuando no se adoptan medidas de seguridad fácilmente previsibles. Así lo mantienen también las STS/IV de 12 julio 2007 (rec. nº 938/2006 ), 8 octubre 2001 (Recurso núm. 4403/2000 , RJ 20021424) y 30 junio 2003 (Recurso núm. 2403/2002 ; RJ 20037694), llegando a afirmar la segunda que: '...el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente la infracción de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.
Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE (LCEur 1989854), así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha Ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.
3.- Y en el presente caso, el accidente se produjo porque uno de los gatos de apoyo del camión grúa (el delantero derecho) se hundió aproximadamente 70 centímetros en el terreno, provocando el vuelco del equipo y como consecuencia, que la pluma de la grúa con la cuba de hormigón ya situada en la zona de trabajo (proximidades pilar n° 11) impactase contra la estructura del andamio donde se encontraban situados los trabajadores accidentados, de forma que el andamio se desplomó y los dos trabajadores cayeron al forjado del suelo de la planta alta o bajo cubierta. Los dos trabajadores accidenta-dos estaban situados sobre la plataforma de un andamio tubular metálico compuesto por dos cuerpos en altura, estando la plataforma situada a una altura aproximada de 3,00 metros de su apoyo en el forjado. El camión grúa estaba estacionado próximo a la estructura de la obra, en el camino de acceso del interior de la finca, sobre un terreno inestable del que se desconocían sus características de cohesión y, en todo caso, no consta que fuesen previamente examinadas. Además, en el manual de instrucciones de la grúa, en el apartado 2.4 se especifica lo siguiente: 'Use solamente su grúa para cargar y descargar mercancías'.
En función de lo anterior, ha de concluirse que es de la descrita omisión de las medidas de seguridad adecuadas, en especial, las relativas a la necesaria comprobación, vigilancia y características del terreno en que se estacionó el camión grúa para realizar las operaciones de movimiento y vaciado del hormigón, las que causaron el accidente. De aquí deriva, de modo principal, la infracción de lo dispuesto en el art. 123 de la LGSS de 1994 por parte de las dos empresas recurrentes y, a la vez, demandantes, que solidariamente han de responder de los dos recargos por infracción de medidas de seguridad, en la cuantía que se razonará en el fundamento jurídico siguiente. Infracción del art. 123 de la LGSS que concurre junto con la del Anexo II 1 , 3 y 1. 7 del RD 1215/1997, de 18 de julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo.
Y es que de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial: SSTS de 26 mayo 2005 (RJ 20059702 ) y 10 diciembre 2007 (Recurso 576/2007 . RJ 2008200) que citan las de 5 mayo 1999 (RJ 19994705) y la de 18 de abril de 1992 (RJ 4849), 14 de mayo y 7 de octubre de 2008 (Recursos 4016/2006 y 2426/2007), 18 de septiembre de 2018 (Recurso 144/2017), más que en el hecho de que la obra encomendada al contratista corresponda o no con la propia actividad, es elemento decisivo la idea de empresario infractor, '... el hecho de que 'el trabajo se desarrolle en muchos casos bajo el control y la inspección de la empresa principal, o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de ésta, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ella, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados del contratista, éste y también la empresa principal, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran', y si es así -continúa diciendo la Sentencia de 18 de abril de 1992 - es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste'. Y con mayor razón en el presente caso, en que las dos empresas recurrentes estaban obligadas a la vigilancia y control de la situación en que ambos trabajadores tenían que desempeñar su trabajo. Sobre todo cuando todas las operaciones a realizar estaban interrelacionadas, eran inter-dependientes y se realizaban mediante el trasiego del material en las dependencias e instalaciones de su centro productivo y de trabajo, beneficiándose ambas de los frutos y consecuencias de ese trabajo de descarga. No hay duda, por tanto, que el accidente se produjo por una 'por una secuencia de infracciones imputables a las dos empresas recurrentes y dentro de sus respectivas esferas de responsabilidad', por lo que las dos deben responder solidariamente de ambos recargos de prestaciones por infracción de medidas de seguridad, al ser las responsables de los dos accidentes de trabajo producidos.
La doctrina jurisprudencial (STS 19 enero de 1996, RJ 1996112 y las de esta Sala de 23 de marzo de 2012, rec. nº 3965/08 y 26 de marzo de 2013, rec. 3211/2010), señalan que 'el art. 123 de la LGSS no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo, que es la 'gravedad de la falta', de modo que la cuantía o el porcentaje del recargo no ha de ser proporcional a la gravedad del daño ocasionado por el accidente, o a la situación de necesidad derivada de las consecuencias dejadas por el siniestro, sino a la gravedad de la infracción cometida por el empresario. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de 'gravedad de la falta', pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. En el presente caso, esa gravedad de la falta determinó que la infracción fuese calificada por la Inspección de Trabajo de grave, en grado mínimo, por la entidad del daño ( arts. 12. 16 b) -que en este caso no consta al desconocerse tiempo de curación y secuelas de ambos trabajadores-, en relación con los arts. 39.3 c ) y 40. 2 del RD Legislativo 5/2000 de 4 de agosto ), no como muy grave, por lo que -en tales circunstancias- el recargo por falta de medidas de seguridad debe establecerse en la cuantía el 30% de incremento de las prestaciones reconocidas a los trabajadores. Los recursos, por tanto, han de ser acogidos en este particular con la consiguiente revocación parcial de la sentencia de instancia. Sin costas. Por lo expuesto,
Fallo
Que estimando en parte los recursos de suplicación interpuesto por las empresas demandantes CONSTRUCCIONES HERMANOS PICALLO LOPEZ S.L. y CONSTRUCCIONES SOUTO Y PAZOS S.L., debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada en estos autos por el Juzgado de lo Social nº 2 de esta Capital, en el particular relativo a que la cuantía del recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad en el trabajo, derivado del accidente sufrido por los trabajadores demandados D. Jacinto y D. Ismael , debe quedar establecido en el 30% de las prestaciones reconocidas a dichos trabajadores. Y confirmamos, en lo demás, el pronunciamiento desestimatorio que el fallo recurrido contiene respecto de dichos trabajadores y de los también demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Sin costas.
-El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.
-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.
-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.