Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3956/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0005373
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003956 /2018 -MJC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001076 /2017
Sobre: ORFANDAD
RECURRENTE/S D/ña Carlos José
ABOGADO/A: CARLOS GONZALEZ REVERTER :
RECURRIDO/S INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 3956/2018, formalizado por el abogado D. Carlos González Reverter,
en nombre y representación de D. Carlos José , contra la sentencia número 237/2018 dictada por el XDO.

DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 1076/2017, seguidos a instancia de D.
Carlos José frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Carlos José presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 237/2018, de fecha diecinueve de junio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- El demandante D. Carlos José , nacido el día NUM000 d e1960 y afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social el día 8 de septiembre de 2017 la pensión de orfandad por el fallecimiento de su madre, acaecido el día 19 de julio de 2017, siéndole denegada mediante resolución de fecha 9 de octubre por ser mayor de 25 años y no estar incapacitado para el trabajo en la fecha del hecho causante, resolución confirmada por la posterior de fecha 24 de noviembre desestimatoria de la reclamación previa al considerar que no estaba en situación de incapacidad permanente absoluta ni gran invalidez. Segundo.- El actor padece: psicosis ordinaria a tratamiento en Unidad de Salud Mental, diagnosticado de esquizofrenia paranoide; exploración psíquica: consciente, orientado, colaborador, lenguaje correcto en curso y contenido, vive solo, hace tareas del hogar y la compra controlado por su hermana y está bien controlado con la medicación que sí toma, cocina, friega, cuida de su perro, tiene amigos, juega a las cartas, conducía pero no le renovaron por la vista, un ingreso hospitalario hace 10 años, dice haber trabajado unos 20 años sin asegurar la mayor parte del tiempo como cerrajero, mecánico, vendedor de pescado con su madre conduciendo él la furgoneta.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Carlos José frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a éstos de las pretensiones contra ellos deducidas.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda, en la que se interesaba que se declarara el derecho de la parte demandante a percibir la pensión de orfandad denegada en vía administrativa.

La parte actora recurre en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS .

No se impugnó el recurso.



SEGUNDO: Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003 ; 02-06-92 ; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13 ). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental '( STS 14-6-2018; rec: 189/2017 ).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -). '( STS 14-6-2018, Rec 189/2017 ).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13 ; 14-05-15 Rec. 4385/13 ; 09-03-15 Rec. 3395/13 ; 11-02-15 Rec. 970/13 ; 20-01-15 Rec 3950/14 -.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' En concreto, pretende la parte recurrente que se modifique el hecho probado segundo, para que el mismo pase a tener el siguiente tenor literal: ' El actor padece: Psicosis ordinaria a tratamiento en la Unidad de Salud Mental de Lavadores (Vigo), diagnosticado de esquizofrenia paranoide. Comienzo de la enfermedad a los 24 años. Un ingreso en Hospital Meixoeiro hace 10 años. Ha seguido con altibajos, trabajando ocasionalmente, lo dejó hace mucho tiempo porque no podía soportar las exigencias de una rutina laboral. Permanece en casa sin actividad regular.

No está capacitado para trabajar desde hace mucho tiempo. Se ensayaron otros fármacos para intentar movilizarlo, no toleró aripiprazol ni hubo respuesta a otros. Estancado en síntomas psicóticos negativos.

Continúa Zyprexa 10 y alprazolam. Reconocida minusvalía psíquica de un 65% con carácter definitivo por parte de la Vicepresidencia de Igualdade e do benestar de la Xunta de Galicia.' Se invocan, a tal efecto, el documento nº 7 de la demanda, en el que se recoge el grado de discapacidad reconocido por la Xunta de Galicia. Y el informe de 6 de noviembre de 2017 del psiquiatra del SERGAS que viene tratando al actor (folio 31 reverso). Se indica la trascendencia en orden a fijar el estado del actor.

Se admite, en parte, la revisión fáctica pretendida. En todo caso, eliminando de la misma las expresiones valorativas predeterminantes del fallo, en relación a la capacidad laboral. Se parte para la revisión de que el informe, al folio 31 reverso de autos, está emitido por psiquiatra del SERGAS -por tanto, al que cabe presumir un grado de imparcialidad al menos equivalente al del facultativo del EVI, en que se funda el hecho probado de instancia-, pero además, con un conocimiento continuado de la situación clínica del actor, pues consta en tal informe que su unidad de salud mental viene tratando al mismo durante los últimos 15 años. Por tanto, siendo esto así, el citado psiquiatra refiere extremos relevantes que cabe añadir al hecho probado fijado en la sentencia de instancia, como que presenta síntomas psicóticos negativos; o atinentes a las circunstancias vitales del actor, como que trabajó ocasionalmente, pero que ' lo dejó hace mucho tiempo ...'. Todo lo cual permite matizar el contenido del hecho probado de instancia.

En cuanto al grado de discapacidad del 65% de la Xunta de Galicia, se incluye en vista del documento referido, por ser un extremo que puede ayudar a contextualizar la gravedad de su dolencia, sin perjuicio de que no sea un elemento por sí solo decisivo.

Por todo ello, se acuerda adicionar al hecho probado segundo el siguiente párrafo, que completa lo ya recogido en el mismo: 'Comienzo de la enfermedad a los 24 años. Dejó el trabajo hace mucho tiempo. Se ensayaron otros fármacos para intentar movilizarlo, no toleró aripiprazol ni hubo respuesta a otros. Estancado en síntomas psicóticos negativos. Continúa Zyprexa 10 y alprazolam. Reconocida minusvalía psíquica de un 65% con carácter definitivo por parte de la Vicepresidencia de Igualdade e do benestar de la Xunta de Galicia.' Por lo demás, y sin perjuicio de la adición de tal párrafo, se mantiene el hecho probado segundo de la sentencia, si bien se elimina que está ' bien controlado con la medicación ', pues tal afirmación se contradice con lo afirmado por el psiquiatra referido, que viene tratando al actor, y con la adición de un segundo párrafo en los términos ya indicados.



TERCERO: Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte recurrente recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-. Alega la infracción del art. 224.1 LGSS , en relación con el art. 194.4 LGSS y con el art. 12.3 Orden de 15 de abril de 1969. Se señala que el actor está incapacitado para todo trabajo, y por ello cumple con el requisito del art. 224.1 LGSS , por el que se le denegó la prestación de orfandad, como resulta de los hechos probados y de la revisión interesada.

Pues bien, la incapacidad para el trabajo del art. 224.1 LGSS que permite acceder a la pensión de orfandad -y que es el requisito que según la resolución administrativa y la sentencia de instancia no cumpliría el actor-, se ha equiparado por reiterada jurisprudencia con el grado de incapacidad permanente absoluta del actual art. 194.4 LGSS en tal sentido, la SSTSJ de Galicia de 17-10-16 (rec: 1102/2016) o la de 11-10-16 (rec: 1752/2016 ), con cita de la jurisprudencia al efecto. Esto es, con aquella que inhabilita para desempeñar toda profesión u oficio.

Y el actor, como resulta del hecho probado segundo, revisado según lo más arriba indicado, padece psicosis ordinaria y está también diagnosticado de esquizofrenia paranoide, persistiendo según el médico psiquiatra del SERGAS que lo trata ' síntomas psicóticos negativos '. Se trata, además, de una enfermedad psiquiátrica de larga evolución (24 años); y aunque en exploraciones puntuales -como la realizada por el EVI y que recoge el hecho probado segundo- se muestra consciente, orientado o colaborador, y a pesar de que vive sólo, aunque ' controlado por su hermana ', entendemos que no puede desempeñar de modo continuado una actividad laboral con regularidad y rendimiento suficiente. En este sentido, si bien desempeñó actividad laboral en el pasado ' lo dejó hace mucho tiempo ', como señala el psiquiatra del SERGAS en el informe antes referido, justamente por cuanto fruto de su enfermedad no podía atender las exigencias de una rutina laboral. Por todo ello, entendemos que el recurso debe estimarse, apreciando la censura jurídica esgrimida, y reconociendo al actor una pensión de orfandad, con condena al abono de la misma en la cuantía, forma y efectos legal y reglamentariamente previstos, tal y como se solicitó en el recurso y en la demanda presentados.



TERCERO: Costas del recurso No procede condena en costas por gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin perjuicio de que, además, ha visto estimado su recurso - arts. 235.1 y 21.4 LRJS

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos José frente a la sentencia de 19 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo en los autos nº 1076/2017 seguidos frente al INSS y la TGSS. Todo ello revocando la sentencia de instancia, y declarando el derecho del actor a una pensión de orfandad, con condena al abono de la misma cuantía, forma y efectos legal y reglamentariamente previstos. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.