Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3971/2018 de 14 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2015 0001763
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003971 /2018 -MJC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000580 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Everardo
ABOGADO/A: MARIA SOL ROMERO SALGADO
RECURRIDO/S INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a catorce de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 3971/2018, formalizado por la abogada Dª Marisol Romero Salgado,
en nombre y representación de D. Everardo , contra la sentencia número 269/2018 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 580/2015,

seguidos a instancia de Everardo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Everardo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 269/2018, de fecha ocho de junio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMRO,= Se declara probado que D. Everardo , nacido el NUM000 de 1950, con DNI afiliado a la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001 , teniendo como profesión habitual la de carpintero. En fecha 14 de noviembre de 1997 se declaró al actor en situación del Incapacidad Permanente en grado de total para su profesión habitual, con derecho a una pensión del 55% de su base reguladora de 604,87 y con un importe mensual de 332,68 euros.

SEGUNDO.- Se declara probado que por sentencia dictada por este mismo Juzgado en fecha 1 de julio de 1998 el demandante fue declarado en situación del Incapacidad Permanente en el grado de Absoluta para todo trabajo, en base a las siguientes dolencias: EPOC con espirometría bastante alterada (obstrucción severa de vía aérea, restricción moderada) en el límite de requerimiento de oxígeno. Secuelas no tolera el ejercicio físico.

TERCERO.- En fecha 28 de enero de 2015 solicitó la revisión de incapacidad permanente por agravación de las dolencias.

En dictamen propuesto emitido por el EVI en fecha 9 de abril de 2015 se fijó como cuadro clínico en aquella: EPOC muy grave. Insuficiencia respiratoria crónica. Oxigeno domiciliario 18 horas diarias. En valoración de trasplante pulmonar. Tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticas: oxigeno domiciliario por concentrador y gafas nasales a 2 litros por minuto en reposo y 3 litros por minuta para caminar (18 horas diarias). Farmacológico: Diamben, Adiro, Spiriva, Seretide y Azitromicina. Y como limitaciones orgánicas y/o funcionales las siguientes: Disnea grado 3. 02 domiciliario 18 horas diarias. Evaluación clinica laboral: No cumple los criterios de gran invalidez. Barthel 85. CUART0.- En fecha 17 de abril de 205 se emite Dictamen Propuesta en la que se determina que el trabajador padece: EPOC muy grave. Insuficiencia respiratoria crónica. Oxigeno domiciliario 18 horas diarias. En valoración de trasplante pulmonar.Y analizada las dolencias descritos, y del conjunto de tareas realizadas y demás antecedentes que figuran en el expediente se propone denegar la revisión de grado instada, por cuanto no se evidencia la agravación de la dolencia que en su día motivo la declaración de incapacidad permanente en grado de absoluta.



QUINTO.- Mediante resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha de salida 8 de mayo de 2015, se denegó la revisión solicitada. SEXT0.- Presentada reclamación de junio de 2015, la misma fue INSS de 26 de junio de 2015. previa por la demandante el 1 desestimada por resolución del INSS de 26 de junio de 2015 - SEPTIM0.- La base reguladora asciende a 647,97 euros mensuales y el complemento que le correspondería por gran invalidez asciende a la cantidad de 432 euros.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimo la demanda interpuesta a instancias de D. Everardo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las peticiones deducidas en su contra.



CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda presentada, en la que se pretendía el reconocimiento de una gran invalidez, por agravación de la situación que había dado lugar al previo reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta.

La parte demandante recurre en suplicación al amparo de del art. 193 c) LRJS , solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se reconozca una gran invalidez por agravación.

No se impugnó el recurso de suplicación.



SEGUNDO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandante recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

Señala a tal efecto la infracción de los arts. 136 , 137 y 143 LGSS -Real Decreto Legislativo 1/1994-, que tienen sus preceptos correlativos en la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, en los arts.

193 , 194 y 200 , en relación con la DT 26ª. Argumenta la parte que dadas las dolencias y limitaciones que presenta, debe reconocérsele una gran invalidez, pues necesita la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida. Señala que ya la sentencia recurrida reconoce que se ha producido agravación, pero que además esa agravación es suficiente -extremo que no reconoce la sentencia- para su declaración en situación de gran invalidez. En este sentido, destaca que la necesidad de oxigenoterapia crónica domiciliaria durante 18 horas diarias, unido al carácter progresivo de la dolencia que presenta, pendiente de trasplante, determina con arreglo al criterio seguido por diversos Tribunales Superiores que se le haya de reconocer la gran invalidez pretendida.

Entrando ya en la resolución del recurso, es necesario precisar con carácter previo: -No resulta de aplicación al caso de autos, vista la fecha del dictamen propuesta, el texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016; sino el anteriormente vigente texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

-Por tanto, la regulación de los distintos grados de incapacidad permanente aplicable al supuesto de autos se encuentra en el art. 137 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994), en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio y en vigor al amparo de la Disposición Transitoria quinta bis.

Pues bien, debemos recordar lo que señalan los citados preceptos de la LGSS de 1994, en relación con la DT 5 ª bis, aplicable al caso de autos: Art. 136. 'Concepto y clases.

1. En la modalidad contributiva, es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo...' Art. 137 ' Grados de invalidez.

1. La invalidez permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.' Además, la valoración del grado de incapacidad permanente debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Por otro lado, en cuanto a la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente ha de recordarse que es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos como este Tribunal ha indicado, entre otras, en SSTSJ Galicia de 4 de diciembre de 2015 (rec: 3835/2014 ); 11 de noviembre de 2015 (rec: 2489/14 ); 24 de noviembre de 2015 (rec: 4996/2014 ); o 15 de diciembre de 2015 (rec: 4939/2014 ): a) El solicitante no haya cumplido la edad mínima de jubilación.

b) Las dolencias hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que pretende modificar; recordando el Tribunal Supremo que el art. 143 actualmente el art. 200 en la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 no alude a ' las lesiones ', sino a la eventual alteración ' del estado invalidante ' ahora ' estado incapacitante profesional ', de lo que se desprende que tal expresión ' estado ' hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, SSTS 14 de febrero de 2006 (rec: 4480/04 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

c) Que este deterioro revista entidad cualitativa, en el sentido de que la actual situación patológica integre un superior grado invalidante. Y ello teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo recoge que: 'todas las dolencias y secuelas del interesado han de ser apreciadas conjuntamente, a los efectos de la revisión del grado de invalidez, aunque tengan diferentes fuentes generadoras, pues 'la incapacidad laboral constituye un estado o situación personal de quien la sufre en relación con el trabajo a realizar, en cuya conformación debe cobrar una relativa relevancia el factor originario de la misma. En otras palabras, lo importante es saber, con certeza y de manera unitaria y global si una persona se halla impedida para todo trabajo, para el propio de su profesión habitual o para parte importante -más del 33%- de este último, con independencia de la causa que la haya originado' SSTS 14 febrero 2006 (rec: 4480/2004 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

Dicho esto, entendemos que en el caso de autos no cabe apreciar la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente, pues a la vista de los hechos probados no cabe entender que la parte actora esté en situación de gran invalidez, esto es, que precise la asistencia de una tercera persona para desarrollar los actos más esenciales de la vida diaria.

A este respecto, no es discutido, y ya lo admite la sentencia de instancia, que se ha producido una agravación del estado de la parte actora, como resulta de una comparación de las dolencias recogidas en el hecho probado segundo y tercero -dolencias padecidas al tiempo del reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta en el año 1998, y al tiempo de la revisión denegada en el año 2015-. La discusión se circunscribe, por tanto, únicamente a determinar si el estado de la parte actora al tiempo de la revisión -año 2015- comporta una agravación suficiente o de entidad tal que permita reconocerle una gran invalidez.

En tal sentido, en el año 2015, presenta: ' EPOC muy grave. Insuficiencia respiratoria crónica. Oxígeno domiciliario 18 horas diarias. En valoración trasplante pulmonar '. En concreto, el tratamiento efectuado es de ' oxígeno domiciliario por concentrador y gafas nasales a 2 litros por minuto en reposo y 3 litros por minuto para caminar (18 horas diarias). Farmacológico: Diamben, Adiro, Spiriva, Seretide y Azitromicina '. Además, la disnea es de grado 3, presentando la parte un índice Barthel de 85 -hecho probado tercero-. En ese mismo probado se recoge la conclusión del facultativo del EVI en el sentido de que ' no cumple los criterios de gran invalidez '.

Y a la vista de tales hechos probados, no modificados por la vía del art. 193 b) LRJS y a los que esta Sala ha de estar por tanto, no podemos entender que concurra la censura jurídica, ni que, en definitiva, esté acreditado que la parte necesita la asistencia de tercera persona para realizar las actividades básicas de la vida diaria, en los términos antes referidos.

Y así, por un lado, la disnea que presenta es de grado 3, es decir que aparece con esfuerzos menores de los habituales, pero sin tratarse de una disnea de reposo (grado 4). Por otro lado, tampoco constan en los hechos probados que la medicación pautada y sus dosis comporten efectos secundarios permanentes y de intensidad tal que pudieran determinar la estimación del recurso. Se señala también por la parte recurrente que no se han tenido en cuenta otras dolencias o asistencias hospitalarias, pero lo cierto es que las mismas ni constan en los hechos probados como limitantes o significativas ni se han introducido por la vía del art.

193 b) LRJS .

Por último, en cuanto al oxígeno domiciliario en reposo y para caminar, durante un total de 18 horas diarias, no ha de comportar por sí mismo y automáticamente una gran invalidez, a pesar de la gravedad y carácter limitante de la dolencia, por lo que tiene reconocida una incapacidad permanente absoluta. Así lo ha entendido esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia, por ejemplo, en la STSJ de Galicia 11 de diciembre de 2015 (Rec: 4922/2014 ), en un supuesto en que incluso la oxigenoterapia era 24 horas al día; o en la STSJ de Galicia de 9 de junio de 2017 (rec: 436/2017 ) -en un caso en que también estaba prescrita oxigenoterapia domiciliaria durante un número elevado de horas al día-; o en la STSJ de Galicia 22 de diciembre de 2016 (rec: 2406/2016 ), donde en un supuesto con prescripción de oxigenoterapia crónica domiciliaria se señaló: '...En particular, no ha de olvidarse que el artículo 137.6 LGSS define la Gran Invalidez por vía enunciativa y precisamente con referencia a la situación de quien tenga la necesidad de 'asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos'. Actos esenciales que la doctrina jurisprudencial ha caracterizado como 'los encaminados a la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar los actos indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamental para la humana convivencia' (así, reiterando una muy clásica doctrina, SSTS 26/06/88 Ar. 2712 , 19/01/84 Ar. 70 , 27/06/84 Ar. 3964 , 23/03/88 Ar. 2367 y 19/02/90 Ar. 1116; y acogiendo tal criterio, entre tantas otras, SSTSJ Galicia 13/07/16 R.

4099/15 , 08/07/16 R. 4110/15 , 25/11/15 R. 2608/14 , 18/06/15 R. 4715/13 , 24/01/13 R. 3990/10 , 21/12/12 R. 5929/11 , etc.). Asimismo, en adecuada precisión, la misma Jurisprudencia también ha indicado que basta la imposibilidad del inválido para realizar por sí mismo uno sólo de los 'actos más esenciales de la vida' y la correlativa necesidad de ayuda externa, como para que proceda la calificación de GI, siquiera se señale que no basta la mera dificultad en la realización del acto, aunque tampoco es preciso que la necesidad de ayuda sea constante (en tales términos, SSTS 19/01/89 Ar. 269 , 23/01/89 Ar. 282 , 30/01/89 Ar. 318 y 12/06/90 Ar. 5064).

En particular y para la oxigenoterapia y su relación con la GI, hemos afirmado que '[l]a necesidad de oxigenoterapia del trabajador no entra dentro de los denominados actos más primarios de existencia, puesto que de seguir tal criterio, habría que reconocer la Gran Invalidez a quien precisa inyectarse diariamente o simplemente sufre ataques epilépticos. No es esta la adecuada comprensión de la norma. La ayuda a tercera persona no viene referida a actos de dicha naturaleza, sino a las funciones primarias del ser humano, que el actor puede realizar, o al menos, no aparece acreditada las limitaciones referidas a los mismos. No es la simple imposibilidad de vivir sin ayuda de otra persona lo que determina la gran invalidez, sino la necesidad de esa asistencia ajena para poder realizar esos actos elementales, y siendo los equipos actuales de oxigenoterapia autónomos lo que le permite todo tipo de desplazamiento, sin que se justifique ningún otro tipo de limitación básica, la sentencia ha de ser revocada, con estimación total del recurso, declarando que el actor no es tributario de la situación Gran Invalidez, al menos por el momento' ( STSJG 23/11/15 R. 2932/14 )...' A la vista de todo lo expuesto, no cabe apreciar la censura jurídica esgrimida, y se desestima el recurso.



TERCERO: Costas del recurso En cuanto al recurso presentado por la parte demandante no procede hacer condena en costas, por gozar la recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Everardo frente a la sentencia de 8 de junio de 2018 del Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela , en los autos nº 580/2015, seguidos frente al INSS. Todo ello confirmando la resolución recurrida y sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.