Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3975/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0005646
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003975 /2018 -MJC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001119 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Carlos Miguel
ABOGADO/A: CRISTINA AUGUSTA GOMEZ LOZANO
RECURRIDO/S INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a seis de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 3975/2018, formalizado por la letrada Dª Cristina Gómez Lozano, en
nombre y representación de D. Carlos Miguel , contra la sentencia número 254/2018 dictada por el XDO. DO
SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 1119/2016, seguidos a instancia de

D. Carlos Miguel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Carlos Miguel presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 254/2018, de fecha once de julio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Carlos Miguel , nacido el día NUM000 -76, figura afiliado a la Seguridad Social, teniendo acreditadas cotizaciones suficientes para causar pensión y siendo su profesión habitual la de camarero.

SEGUNDO.- La Entidad Gestora demandada inició revisión de la prestación de incapacidad permanente, la cual fue estimada por Resolución de fecha 31-8-16, a propuesta del E.V.I. de fecha 24-8-16, según expediente administrativo que se reproduce en su integridad, declarando la extinción de la IP total con efectos 31-8-16.

TERCERO.- Contra la anterior decisión se interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada.

CUARTO.- Su estado clínico presenta: hernia discal L4-L5, realizándose discectomía en 2015, sin complicaciones, sin datos de radiculopatía. Linfoma de Hoodking estadio II en 2012, con nódulo pulmonar en remisión.

QUINTO.- El estado que presentaba cuando se declaró la IP total era: voluminosa hernia discal L4-L5 paramedial derecha que compromete a la raíz L5 derecha, con lumbalgia continua y signos de radiculopatía.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Carlos Miguel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo al demandado de los pedimentos contenidos en la misma.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda, en la que se pretendía que se repusiera a la parte actora en la situación de incapacidad permanente total, dejando sin efecto la revisión por mejoría acordada por el INSS.

La parte demandante recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda.

La parte demandada no impugnó el recurso.



SEGUNDO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003 ; 02-06-92 ; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13 ). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental '( STS 14-6-2018; rec: 189/2017 ).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -). '( STS 14-6-2018, Rec 189/2017 ).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13 ; 14-05-15 Rec. 4385/13 ; 09-03-15 Rec. 3395/13 ; 11-02- 15 Rec. 970/13 ; 20-01-15 Rec 3950/14 -.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' En concreto, solicita la parte recurrente la revisión del hecho probado segundo, para que el mismo pase a tener la siguiente redacción alternativa: ' Que mediante comunicación do INSS de data 30.11.2015 resólvese aprobar a prestación de incapacidade permanente no Grao de Total para a profesión habitual de camarero recoñecéndoselle o dereito a percibir unha prestación económica na porcentaxe do 55% e cunha base reguladora de 701,89 euros.

Que dita prestación foi revisada e consecuentemente foi declarada a súa extinción en data 31-8-2016, non estando de acordo o actor e presentando a perceptiva reclamación previa con posterior demanda e sentenza desestimatoria.

Que mediante resolución do INSS de data 6.10.2017, a entidade xestora aproba de novo a favor do actor, prestación de Incapacidade Permanente no Grao de Total para a profesión habitual, todo isto ten lugar entre a presentación da demanda e a celebración do xuizo '.

Se invocan, a tal efecto, los documentos a los folios 109 a 113 de autos. Se señala que la revisión es relevante para poder extraer una conclusión ajustada a derecho en relación con el grado de incapacidad permanente pretendido.

Se admite en parte la revisión fáctica, con la finalidad de completar el citado hecho probado segundo de la sentencia de instancia. En concreto, se acuerda adicionar al mismo un último párrafo con el siguiente tenor: ' Mediante resolución del INSS con fecha de salida de 6-10-2017 se aprobó de nuevo a favor del actor prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual '.

La adición de tal párrafo es relevante para conocer el nuevo reconocimiento en vía administrativa en el año 2017 de la incapacidad permanente total, no obstante haberse la misma revisado por supuesta mejoría en el año anterior, tal y como ya consta en los hechos probados. Tal adición resultan de los documentos invocados. Las demás adiciones pretendidas relativas a la revisión que se impugna en los presentes autos, acordada con efectos de 31-8-2016, ya consta en esencia en los hechos probados.



TERCERO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandante recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

Señala a tal efecto la infracción de los arts. 137.1 b ) y 4 LGSS , con cita asimismo de la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en las SSTS de 15-12-1988 , 17-3-1989 o 23 de febrero de 1990 . Argumenta la parte que no puede desarrollar las funciones inherentes a su profesión habitual, por lo que le corresponde una incapacidad permanente total para su profesión habitual. Indica que esto lo evidencia, además, el que se le volvió a reconocer de nuevo la incapacidad permanente total en el 2017, por lo que la incapacidad permanente total no debió ser revisada en el año 2016.

Como precisión, ha de indicarse que, vista la fecha de la revisión por mejoría controvertida, ha de estarse para determinar los distintos grados de incapacidad permanente al art. 194 LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, en relación con la DT 26ª LGSS , con arreglo a la cual hasta que no entren en vigor la disposiciones reglamentarias a las que se refiere el art. 194.3 LGSS , la redacción de tal precepto será la que viene señalada en tal disposición transitoria.

En todo caso, la descripción de los grados de incapacidad permanente en el art. 137 LGSS de 1994 y en la actualmente vigente LGSS a la vista de la normativa indicada, es sustancialmente coincidente, por lo que no procede por ello dejar de entrar a analizar el motivo de recurso. Todo lo dicho es entendido así por esta Sala a la vista, en especial, de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en sentencias como las SSTC nº 135/1998 , 218/1993 y 294/1993 , en las que si bien reconoce para la suplicación el carácter de recurso extraordinario de objeto limitado, también señala así la STC nº 135/1998 que: 'en último extremo lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido'. Y desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial 'no debe rechazar a limine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte'.... Pues en tal caso la decisión puede vulnerar el art. 24.1 C.E .

al estar basada en un error material, o ser arbitraria ( STC 55/1993 y 37/1995 ), por cuanto prescinde de los datos aportados en dicho escrito'.

Dicho esto, la incapacidad permanente total para la profesión habitual es aquella que corresponde al trabajador/a que está inhabilitado para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta art. 194.4 LGSS en relación con la DTª 26.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Por otro lado, en cuanto a la revisión por mejoría del grado de incapacidad permanente, ha de recordarse que es precisa una mejora efectiva del estado invalidante respecto de la situación existente al tiempo del reconocimiento del grado de incapacidad permanente que se revisa. O, en otros términos, que las dolencias hayan mejorado, y, además, que dicho mejora suponga un incremento de la capacidad laboral, permitiendo realizar actividades para las que antes se estaba impedido. - SSTSJ Galicia de 7 de marzo de 2016 (rec: 1280/2015 ), 9 de diciembre de 2015 (rec: 4988/2014 ) o 16 de febrero de 2015 (rec: 1373/2013), entre muchas otras-. Recordando, por otro lado, el Tribunal Supremo que el art. 143 -actual art 200 LGSS en el Real Decreto Legislativo 8/2015- no alude a ' las lesiones ', sino a la eventual alteración ' del estado invalidante '- en el actual art. 200 LGSS se alude a ' estado incapacitante profesional '-, de lo que se desprende que tal expresión ' estado ' hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, - SSTS 14 de febrero de 2006 (rec: 4480/04 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 )-.

Dicho esto, entendemos que el recurso ha de ser estimado, pues a la vista de los hechos probados de la sentencia de instancia, debe entenderse que no se ha producido una mejoría suficiente que justifique la revisión del grado de incapacidad permanente total, tal y como se acordó en vía administrativa y confirmó la sentencia recurrida. En tal sentido, la parte sigue estando limitada para desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual de camarero -hecho probado primero-, y por ello le corresponde mantener la situación de incapacidad permanente total.

Así cuando se le declaró en situación de IPT presentaba, con el hecho probado quinto: ' voluminosa hernia discal L4L5 paramedial derecha que compromete a la raíz L5 derecha, con lumbalgia continua y signos de radiculopatía '.

Por otro lado, al tiempo de la revisión por mejoría acordada por el INSS con efectos de 31-8-2016, y discutida en los presentes autos, presentaba: ' hernia discal L4L5, realizándose discectomía en 2015, sin complicaciones, sin datos de radiculopatía. Linfoma de Hoodking estadio II en 2012, con nódulo pulmonar en remisión '-hecho probado segundo y cuarto-.

Por tanto, si bien puede haberse producido una cierta mejoría entre el estado que presentaba al reconocérsele la incapacidad permanente total, y el que presenta la parte recurrente al tiempo de la revisión, es lo cierto que sigue estando limitado para actividades que exijan esfuerzo físico continuo, como valora e indica el propio magistrado de instancia en el fundamento jurídico segundo. Siendo lo cierto, y en este extremo discrepamos del criterio de instancia, que el trabajo de camarero es un trabajo fundamentalmente físico que exige un esfuerzo continuado en bipedestación y deambulación, por lo que no puede ser desempeñado por la parte actora por la dolencia de columna que padece, con lo que carece de fundamento la revisión acordada por el INSS con efectos de 31-8-2016.

A mayor abundamiento, como señala la parte recurrente, es lo cierto que ya el propio INSS en el año 2017 le volvió a reconocer la incapacidad permanente total por la hernia que presenta en L4L5, indicándose en el nuevo informe médico de síntesis (folio 112 y siguientes), que invocó la parte actora para la revisión fáctica más arriba referida, que estaba en IT desde el 16 de septiembre de 2016, esto es, desde poco después la revisión indicada, lo que viene a denotar que la mejoría que observó el INSS no era significativa ni previsiblemente permanente.

Por todo ello, se estima el recurso, se revoca la sentencia de instancia, y se estima la demanda en su día presentada, dejando sin efecto la revisión por mejoría acordada por el INSS con efectos de 31 de agosto de 2016, declarando a la parte en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con efectos de 31-8-16, y con condena a la demandada a abonar la prestación correspondiente, en la forma legal y reglamentariamente prevista.



CUARTO: Costas del recurso No procede hacer condena en costas, por tener la recurrente derecho de asistencia jurídica gratuita, además de que ha visto estimado su recurso - arts. 235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Miguel frente a la sentencia de 11 de julio de 2018 del Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña , dictada en los autos nº 254/2018 seguidos frente al INSS. Todo ello revocando la sentencia de instancia, y estimando la demanda en su día presentada, declarando a la parte actora en situación de incapacidad permanente total con efectos de 31 de agosto de 2016, y con condena a la demandada a abonar la prestación correspondiente, en la forma legal y reglamentariamente prevista. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.