Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3976/2017 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2014 0000295
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003976 /2017 - MBL
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000073 /2014
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA SA
ABOGADO/A: PEDRO MARIA RODRIGUEZ DE RIVERA Y MENESES
PROCURADOR: NOELIA NUÑEZ LOPEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Luis
ABOGADO/A: SONIA SANCHEZ LLORIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRA.Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a diez de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003976/2017, formalizado por el/la Letrado D. Pedro María Rodríguez
de Rivera Meneses, en nombre y representación de PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA SA, contra la
sentencia número 177/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de PONTEVEDRA en el PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 0000073/2014, seguidos a instancia de Luis frente a PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA
SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Luis presentó demanda contra PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 177 /2017, de fecha seis de junio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Luis , con NIE NUM000 ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada con antigüedad de fecha 18 de marzo de 2003, salario mensual bruto de 1922 euros mensuales con inclusión de parte proporcional de pagas extras y categoría profesional de jefe de cocina desde 2009 (no controvertido) Desde el año 2009 venía percibiendo un complemento personal variable no regulado en el convenio colectivo de aplicación denominado ECO por ostentar la categoría de jefe de cocina.

Por este concepto percibió en el año 2009: 4419,96 euros, en el año 2010: 4289,43 euros y en el año 2011: 4419,96 euros

SEGUNDO.- el ECO de 2012 no fue abonado y es objeto de reclamación en este pleito

TERCERO.-El sistema de evaluación y compensación por objetivos (ECO) se firmaba en el año de referencia y se basaba en unos objetivos de equipo o área (un incremento menor del 2,5 % de los gastos operativos) y en unos objetivos individuales que para el Sr Luis era de mantenimiento y seguimiento del sistema de excelencia en la gestión de acuerdo con los procedimientos de las instrucciones internas del departamento.



CUARTO.- La parte demandada instó un ERE que concluyó con acuerdo de 26 de noviembre de 2012.

En dicho acuerdo se pactaba la supresión del ECO desde el 1 de enero de 2013. La empresa demandada no pasó al demandante la documentación de objetivos del ejercicio 2012.



QUINTO.- la empresa remitió una carta en fecha 3 de diciembre de 2013 explicando en ella que durante el año 2012 la empresa decidiera no aplicar el sistema ECO por la grave situación económica de la empresa y que por lo tanto ningún jefe o responsable de departamento fuera propuesto al efecto pero en compensación y tras llegar a un acuerdo ofreció una cantidad con carácter excepcional, único y personal no consolidable a los jefes de departamento que aun trabajaban en la empresa.



SEXTO.- el actor cesó en su actividad en fecha 31 .12.2013 per trabajo hasta esa fecha y por lo tanto en todo el año 2012 para la empresa demandada.

SÉPTIMO.-La parte demandante no ostenta ni ha ostentado la representación individual o colectiva de los trabajadores (no controvertido). Celebrada conciliación previa en fecha 15.01.2014 la misma finalizó con el resultado de intentada si efecto sin avenencia. Al acto de conciliación compareci6 la empresa demandada.

La demanda judicial fue interpuesta el 5 de febrero de 2014.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimo la demanda de reclamación de cantidad promovida por D. Luis contra Paradores de Turismo de España S.A. sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad y, en consecuencia: Declaro el derecho de la parte demandante de percibir el complemento de evaluación y compensación por objetivos (ECO) de 2012 de la forma en que venía percibiendo con anterioridad al 31 de diciembre de 2011. Condeno a Paradores de Turismo de España S.A. a estar y pasar por esta declaración y a pagar a D. Luis la cantidad de 4.419,96 euros, en concepto de ECO de 2012, más el correspondiente interés de demora al tipo del 10%.

Sin imposición de costas

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27 de septiembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de mayo de 20183 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda de reclamación de cantidades promovida por el actor contra la demandada y declaró su derecho a percibir el complemento de evaluación y compensación por objetivos (ECO) de 2012, de la forma en que venía percibiendo con anterioridad a 31 de diciembre de 2012, y condeno a la demandada a abonar al actor la cantidad de 4.419,96 euros, en concepto de ECO de 2012 más el interés por mora al tipo del 10%.

Se alza en suplicación la representación letrada de la demandada Paradores de Turismo de España SA , interponiendo recurso en base a dos motivos , correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO.- La representación letrada de la parte recurrente en el primero motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Adición de un nuevo HDP 2 bis con el siguiente texto:' El complemento Eco se trata de un sistema de evaluación y compensación por objetivos, es un complemento retributivo dirigido a los responsables de departamento de la empresa demandada , y que se configura como un incentivo variable , que exige el cumplimiento de unos objetivos y una adhesión y aceptación de los mismos por el trabajador .definido así en diferentes sentencia entre ellas la reciente sentencia número 220/2015 del TSJ de la Rioja de 18 de septiembre de 2016 .' De los artículos 193, b ) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida: 1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 191, b) de la LPL que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Por lo que ha de analizarse la Adición solicitada y la misma estima la sala que no puede prosperar por cuanto que en realidad la parte recurrente lo que pretende es recoger en el nuevo HDP 2 bis, una definición o concepto jurídico, que además de tener un carácter conclusivo valorativo y como tal no debe figurar en el relato factico, es que además no resulta de ninguno de los documentos invocados, y no es admisible recoger en un HDP un razonamiento jurídico contenido en otra sentencia de otro Tribunal superior de justicia.



TERCERO.- La recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 26.1 y 3 , y 3 y 4.2.f) del ET y la jurisprudencia que cita al efecto, alegando en esencia que el complemento ECO no tiene carácter consolidable, y que diferentes tribunales de justicia, de Aragón y Asturias han señalado que el citado complemento se configura como un incentivo variable y que exige el cumplimiento de unos objetivos y una adhesión y aceptación de los mismos por el trabajador; y dado que no es un complemento consolidable, estando subordinado por un lado, a una voluntad y consenso entre trabajador y empresario, que libremente lo propone cada ejercicio al trabajador, que considera que debe ser incluido, y a la libre aceptación por parte del trabajador al que se le propone, y en todo caso estando sujeta su percepción a la consecución de unos objetivos. Y que para que se genere el derecho al devengo de dicho complemento es necesario que la empresa proponga al trabajador el complemento y que el trabajador lo acepte y cumpla los objetivos en ello establecidos, y dado que la empresa no propuso el complemento al actor ni este se adhirió a ellos no procede otorgar el derecho al percibo del citado complemento ; por lo que estima que debe prosperar el motivo.

Pues bien respecto de ello decir que la sala, siguiendo el criterio mantenido en la sentencia de instancia, estima que en efecto consta acreditado, que el complemento Eco reclamado era un complemento que percibían personas directivas de departamentos, jefes de comedor, jefe de recepción, jefe de cocina(así figura en las sentencias aportadas), que este complemento era anual y que percibían los jefes porque uno de los objetivos era de equipo , o área (reducir el gasto de su departamento) y el otro individual, .Pero lo cierto es que de las hojas de evaluación aportadas no puede concluirse que sean tales evaluaciones pues ni se concreta cantidad específica ni el total del módulo determinador de objetivos, limitándose a hacer constar solo en los del 2010 unos determinados porcentajes sobre el total de la prima. Lo cierto es que no consta el sistema de valoración de la productividad alcanzada en cada caso; no existe indicio alguno del método de valoración de los objetivos y de las cantidades a abonar en caso de alcanzarse los mismos. Y solamente se hace referencia a una serie de capacidades o actitudes que se tienen en cuenta en el puesto de trabajo de cada uno de los trabajadores variables cada año, pero sin ofrecer elementos de cuantificación en aras a incidir en un incremento de la retribución salarial ; por lo que en efecto como razona con acierto la sentencia de instancia no existe razón alguna para que el actor no sea acreedor igualmente en el año 2012, del complemento ECO teniendo en cuenta que trabajo todo ese año, hasta enero de 2013, por despido, en tanto que otros empleados de la misma empresa en su misma situación, la empresa les abono en diciembre de 2013 una cantidad en compensación por el complemento no percibido en 2012, y sin referencia a hoja de evaluación alguna.

Por consiguiente la empresa no ha acreditado en esta litis los requisitos u objetivos determinados que hubiese cumplido otros años pero no en 2012, ni tampoco el hecho de que la hoja no se firmase hasta el mes de octubre no supone ningún plazo, puesto que se firmaba una hoja genérica y para el año corriente que afectaba tanto a la parte del año ya transcurrida como a la que quedaba por transcurrir ; siendo además de señalar que no solo no consta que se le haya hecho firmar al actor ninguna hoja de Eco, sino que tampoco consta que se le hicieses firmar esa hoja de objetivos a ninguno de los demás jefes de departamento, compañeros de trabajo del actor, a los que sin embargo si consta acreditado y aportado por la empresa que se les pago una indemnización/compensación en el año 20313, cuando el actor ya había dejado de prestar servicios. Y no acreditándose diferentes circunstancias no procede que se les pague a unos si y a otros no, pues ello supondría una discriminación injustificada del actor por haber dejado de prestar servicios en enero de 2013, frente a los demás que se mantuvieron en la empresa, pues cuando todos trabajaron en la empresa en el año 2012, y todos venían cobrando la ECO todos los años; siendo de señalar al respecto la sentencia del TSJ de Andalucía malanga, al resolver recuso de suplicación nº 161/2016 , que resuelve supuesto similar al de autos.

Tampoco el recurso da pie para precisar cuáles eran los objetivos fijados para cada año y el sistema de valoración de la productividad alcanzada en cada caso. No existe en el texto del recurso indicio alguno del método de valoración de los objetivos y de la cantidades a abonar en caso de alcanzarse los mismos; solamente se hace referencia a una serie de capacidades o actitudes que se tienen en cuenta en el puesto de trabajo de cada uno de los trabajadores, variables cada año, pero sin ofrecer elementos de cuantificación en aras a incidir en un incremento de la retribución salarial. En este sentido se pronuncia la sentencia del TSJ de Cataluña en asunto semejante en sentencia de 18 de noviembre de 2015 (recurso 10713/2015 )

CUARTO.- La recurrente en el segundo motivo del recurso también amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas concretamente denuncia infracción de los artículos 1100 , 1101 , y 1108 del código civil y la jurisprudencia aplicable al efecto, invocando al efecto sentencia del TS de 7 de febrero de 2005 , y alega que la condena de intereses no puede prosperar y debe ser minorada en su totalidad por cuanto la sentencia de instancia contradice los requisitos doctrinales para su aplicación .

Cabe señalar al respecto , que si bien la tesis que se cita ha sido el criterio tradicional de la doctrina casacional dicho criterio ha sido modificado a partir de la sentencia del TS de 29-09-2012 ( recurso 3739/2011 ) y otras posteriores, en las que se llega a la conclusión de que en las demandadas de cantidades se ha de aplicar el principio de 'restituto ad integrum' del artículo 1.108 del condigo civil, de tal forma que el art 29.3 del ET tiene una naturaleza de interés novatri, y que si bien en el momento actual el 10 por cuento puedes ser considerado excesivo no era así en el año 1980 siendo así que el legislador no ha modificado la cuantía; y se determina que ya no es exigible que las cantidades sean exigibles, vencidas y liquidas , sino que siempre que se estima la demanda ha de condenarse a la empresa al pago de la mora en los términos legalmente previstos .

En consecuencia.

Fallo

1º.- Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la demandada Paradores de Turismo de España SA contra la sentencia de fecha seis de junio de dos mil diecisiete dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Pontevedra en los autos nº 73/2014 seguidos a instancia del actor Luis frente a Paradores de Turismo de España SA sobre cantidades debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

2.- Condenando a la recurrente a abonar la cantidad de 550,00€ en concepto de honorarios de la Letrada impugnante del recurso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.