Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3987/2018 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0002960
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003987 /2018 -IG
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000977 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña ALIMENTACION SALUDABLE GALLEGA SL
ABOGADO/A: JOSE FRANCISCO FREIRE AMADOR
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, Patricia
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, SABELA LAGE DIAZ
PROCURADOR: PASCUAL DE GANTES BOADO GONZALEZ MORATO
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a doce de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003987/2018, formalizado por el Letrado D. José Freire Amador,
en nombre y representación de ALIMENTACION SALUDABLE GALLEGA SL, contra la sentencia número
185/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000977/2017, seguidos a instancia de Dª Patricia frente a FOGASA y ALIMENTACION SALUDABLE
GALLEGA SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Patricia presentó demanda contra FOGASA y ALIMENTACION SALUDABLE GALLEGA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 185/2018, de fecha veintinueve de junio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Dª. Patricia , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , prestó sus servicios para la empresa ALIMENTACIÓN SALUDABLE SL desde el día 1 de octubre de 1994, con la categoría de cocinera, percibiendo un salario de 1.317,04 euros mensuales, con parte proporcional de las pagas extraordinarias que se abonaban a través de transferencia bancaria. El contrato era a tiempo completo, y con la condición de fija discontinua. La demandante no ostentó representación sindical alguna.



SEGUNDO.- El día 26 de octubre de 2017 la empresa intentó notificarle su despido y rehusó recibirla, la cual le fue enviada por burofax en fecha 30 de octubre de 2017. El contenido de la misiva se contempla en el folio 85 a 87, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido en que se le comunicaban causas productivas 4 y organizativas, residenciadas en el cambio de sistema en el comedor escolar de San José donde ejercía sus funciones y que suponen la supresión del puesto de cocinera.

TERCERO.- El 4 de diciembre de 2017 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Asuntos Sociais, Emprego e Relacións Laborais de la Xunta de Galicia, que concluyó como intentado sin efecto por incomparecencia de la demandada.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ESTIMAR la demanda formulada por Dª. Patricia y declarar improcedente el despido de la actora con efectos de fecha 26 de octubre de 2017, y condenar a la empresa demandada ALIMENTACIÓN SALUDABLE SL a que, en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación de esta resolución, opte entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 29.478,08 euros. Para el supuesto de readmisión respecto a los salarios de tramitación, se tomará en cuenta el salario diario de 50,06 euros desde la fecha del despido, 26.10.2017, hasta la notificación de la presente resolución. Estas cantidades devengarán los intereses por mora de artículo 29 del ET . 17 De proceder el empresario a la readmisión, deberá la trabajadora restituir la parte de indemnización que hubiere percibido.

En caso de sustitución de la readmisión por compensación económica, se deducirá de ésta el importe de la indemnización.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ALIMENTACION SALUDABLE GALLEGA SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 2/11/2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12/03/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda y declara el despido improcedente y condena a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días opte entre readmitir a la actora en su puesto de trabajo o indemnizarle en la cantidad de 36.043,20€.

Frente a ella la demandada condenada interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 a) de la Ley de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 218 LEC y 24 de la Constitución al haber incurrido la sentencia en 'extra petita' que le ha producido indefensión; y alega que en la demanda se ejercita una acción de despido improcedente por considerar que la carta de rescisión de su contrato por causas organizativas adolecía de irregularidades, se decía que la carta de despido incumplía los requisitos formales establecidos en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , relativos a la puesta a disposición de la indemnización y a la cuantía de ésta. Y además a la inexistencia de causas organizativas o productivas al considerar que, pese a la desaparición del servicio de cocina, su puesto de trabajo seguía siendo necesario para realizar otras funciones, que fueron además encomendadas a otra persona desconocida.

Y que el debate no se centró sobre si la empresa había intentado buscar soluciones alternativas para no cesar a la actora, ni tampoco en por qué no se había ofrecido ese cambio de funciones a la actora antes de proceder a la contratación temporal de una tercera persona, estableciéndose en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia que 'aunque hubiere quedado justificado el cambio de sistema en el comedor, como ya se indicó, la empleadora tampoco habría demostrado la proporcionalidad, racionalidad o funcionalidad del despido de la actora, ni qué alternativas se barajaron para amortizar su contrato y su labor en el centro o incluso el ofrecimiento de un nuevo puesto acorde con los cambios'.

La nulidad no prospera porque la misma es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando 'no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa' y tampoco cuando 'ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos', por lo que 'no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).

Con respecto a la incongruencia extra petita, el Tribunal Constitucional precisó, tempranamente ( STC 177/1985 ) que... la posible vulneración que en algunas especiales situaciones se ocasiona del art. 24 de la C.E ., ante la actuación judicial originada por incongruencia jurídico-procesal y material, que afecte al derecho de defensa, poniendo en síntesis de manifiesto: que la congruencia de las Sentencias, que como presupuesto de las mismas establece el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se determina por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva, y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones en la demanda y en los escritos esenciales del proceso, configurando las acciones y excepciones ejercitadas, no pudiéndose otorgar en la Sentencia más de lo pedido, ni menos de lo aceptado por el demandado, ni conceder cosa diferente de lo pretendido; encajándose también en dicha lesiva práctica, la desviación que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, que represente por su contenido una vulneración del principio de contradicción y, por lo tanto, del fundamental derecho de defensa, resolviéndose el litigio, con alteración en la Sentencia de los términos en que se desarrolló el debate contradictorio, sin dar a la parte desfavorecida con la decisión, la oportunidad de defenderse sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi, ya que el debate previo debe establecerse en toda su amplitud ante las partes para que puedan ejercer el derecho fundamental de defensa, pues sólo en términos absolutos dialécticos resultan justos y aceptables el desarrollo del proceso y su decisión final; no resultando posible variar la acción ejercitada, tanto en el sentido de tener que coincidir con lo que se solicita del Tribunal, sino tampoco cuando se altera el fundamento jurídico que la nutra, y que es la razón porque se pide o causa petendi, la cual no puede ser objeto de modificación, porque de efectuarse tal mutación se cambia la acción ejercitada por el Tribunal de oficio, que habría dictado una resolución sin verdadera contradicción y sin que en el punto objeto de la misma hubiera existido debate y defensa; siendo, sin embargo, admisible por no afectar a la congruencia, utilizar el principio tradicional del cambio del punto de vista jurídico por el Juez o Tribunal, expresado en los axiomas iura novit curia y narra mihi factum, dabo tibi ius, que permiten a aquéllos, al motivar sus Sentencias, no ajustarse estrictamente a los argumentos jurídicos utilizados por las partes, pudiendo apoyarse en razones de carácter jurídico distintas, pero que conduzcan a la propia decisión de aceptar o rechazar las pretensiones cuestionadas, sin que en ningún supuesto pueda admitirse que aplicando el principio de referencia el órgano judicial pueda cambiar la acción ejercitada; por lo que en definitiva cabe admitir el empleo por los Jueces y Magistrados de distinta argumentación jurídica que la utilizada por las partes, para resolver sobre las pretensiones o excepciones ejercitadas en el proceso, pero en absoluto variar el fundamento jurídico en virtud del cual se pide, o sea, la causa petendi. Esta doctrina, ha sido reiterada en múltiples pronunciamientos posteriores (entre tantas otras, SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, FJ 3 ; 227/2000, de 2 de octubre , FJ 2 ; 5/2001, de 15 de enero, FJ 4 ; 27/2002, de 11 de febrero, FJ 3 ; 169/2002, de 30 de septiembre, FJ 2 ; ó 110/2003, de 16 de junio , FJ 2).

Y como hemos mantenido anteriormente en la sentencia de 10/11/2017 ... la infracción en la incongruencia alegada del art artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece que: 'Las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate'. El Tribunal Constitucional, en diversas Sentencias, siendo fiel reflejo de las mismas la de 15-4-1996 , ha establecido que: 'Es doctrina reiterada de este Tribunal que la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquellas, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de la tutela judicial que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción'. Finalmente, el Tribunal Supremo, en sentencias de 1-12-98 y 5-06-2000 viene manteniendo que dicha obligación 'debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial', lo que implica, 'que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes'.

Y por lo que se refiere a la incongruencia 'extra petitum', se produce cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.

Y en el caso de autos entendemos que la misma no concurre ya que la pretensión de demanda es el despido improcedente por inexistencia de las causas productivas y organizativas invocadas, y por el incumplimiento de los requisitos formales establecidos en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , relativos a la puesta a disposición de la indemnización y a la cuantía de ésta, y la sentencia de instancia resuelve sobre esa petición declarando el despido improcedente por no haber demostrado la proporcionalidad, racionalidad o funcionalidad del despido de la actora, que según su fundamento de derecho viene impuesto por la sentencia del Tribunal Supremo de 26-3-2014 . Por ello entendemos que no se han cambiado los términos del debate, sino que como admite desde antiguo el Tribunal Constitucional... es admisible por no afectar a la congruencia, utilizar el principio tradicional del cambio del punto de vista jurídico por el Juez o Tribunal, expresado en los axiomas iura novit curia y narra mihi factum, dabo tibi ius, que permiten a aquéllos, al motivar sus Sentencias, no ajustarse estrictamente a los argumentos jurídicos utilizados por las partes, pudiendo apoyarse en razones de carácter jurídico distintas.



SEGUNDO.- Con igual amparo procesal denuncia la nulidad de la sentencia recurrida por infracción del artículo 97.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por insuficiencia de hechos probados, ya que los únicos hechos probados que se reflejan en la sentencia de instancia son los referidos a la categoría, antigüedad, salario, tipo de contrato, la carta de despido recibida (que da por reproducida) y el acto de conciliación que se celebró el 4 de diciembre de 2017.

También alega que es cierto que la fundamentación jurídica de la sentencia podría resultar integradora de los hechos declarados probados. Y así, trata de adicionar como tal que la actora era la única cocinera del centro de trabajo, pero existe una insuficiencia fáctica por cuanto la Juzgadora en la relación de hechos probados tenía que confirmar si el puesto de trabajo que se contrató tras el despido fue el de una camarera (tal y como reconoce la propia actora) y qué tipo de contrato temporal se hizo, puesto que por la actora se dice 'una hora más' y en el caso de la empresa se afirma que fueron '3 horas y medio'. Aún así, quizás esto sea irrelevante para la valoración de la decisión empresarial.

En aras a poder determinar la insuficiencia denunciada de los hechos probados hemos de referirnos al Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia, donde se hace alusión a que la actora 'considero que aún puede hacer funciones como realizar pedidos y que hacía bocadillos, prepara el comedor, cambia el agua, limpia, prepara los platos, pica la fruta, aliña, calienta en mesa caliente, saca las mesas en que pone la comida, etc... Después de octubre contrataron a otra persona para ayudarla, una camarera una hora más, que sigue haciendo lo que hacia ella'.

Mantiene el recurrente que en ningún momento se negó por la actora la supresión de la cocina en el centro, al pasarse de un sistema de cocina ya elaborada y transportada, que se remitía desde las cocinas centrales de Bergondo, resultando ya solo necesario calentar y emplatar la comida, no cocinándose en el centro de trabajo. Y termina diciendo que...'en los hechos probados nada se recoge al respecto, si bien podemos considerar, a la vista de lo expuesto, que tales hechos no han sido cuestionados'.

A este respecto esta Sala ha señalado que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 4 de marzo de 1992 , 1 de julio de 1997 , 22 de enero de 1998 y 10 de julio de 2.000 ) por su parte, nos enseña y nos recuerda que se ha de declarar la nulidad de las sentencias dictadas en la instancia cuando las mismas omiten datos esenciales en los 'hechos probados 'que el Tribunal 'ad quem' considera necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación. Esta misma jurisprudencia ha proclamado, con igual asiduidad, que esta nulidad se produce cuando las sentencias contienen declaraciones fácticas, oscuras, incompletas o contradictorias. También ha sentado la necesidad de dejar constancia, en el relato histórico, de los hechos probados, con toda precisión y detalle que requiera el reflejo de la realidad, deducible de los medios de prueba aportados a los autos, con la claridad y exactitud suficientes para que el Tribunal 'ad quem' -que no puede alterar aquellos, sino mediante el cauce procesal adecuado que los recurrentes le ofrezcan- tenga, en caso de recurso, los datos imprescindibles para poder resolver, con el debido conocimiento, la cuestión controvertida'. Pero una insuficiencia de relato fáctico, no debe de llevar irremediablemente a la declaración de nulidad puesto que en tales supuestos está al alcance de quien recurre en suplicación contra la sentencia de que se trate poder subsanar tal defecto, solicitando que se revise o modifique dicho relato fáctico mediante la inclusión en él de los hechos omitidos por la sentencia impugnada, basándose tal modificación en las pruebas documentales o periciales que obren en autos y que demuestren la realidad de esos hechos.

Por ello, en estos casos los Tribunales laborales, desde mucho tiempo atrás, han venido manteniendo que es al propio Tribunal que conoce del recurso a quien corresponde normalmente determinar la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados de la sentencia recurrida, sin que como norma general las partes puedan basar los motivos de sus recursos de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo actuado, pues el cauce procesal que, para remediar esa insuficiencia, pueden utilizar las partes es, como se acaba de decir, la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos. Así lo ha proclamado con reiteración la Sala IV del Tribunal Supremo en numerosas Sentencias de las que mencionamos las de 4 y 7 noviembre 1988 (RJ 19888523 y RJ 19888538), 7 junio , 11 octubre y 27 diciembre 1989 (RJ 19894548, RJ 19897166 y RJ 19899088) y 21 mayo 1990 (RJ 19904478), y así lo ha venido a recoger el legislador en el art. 202 LRJS .

Y en base a ello no accedemos a la pretensión de nulidad, ya que como alega el propio recurrente, ni se negó que hubiera una única cocinera en el centro, ni que siguen existiendo tareas que realizar, que además la sentencia recurrida admite como hecho probado en la fundamentación jurídica, aunque no sea el lugar más adecuado para ello, así como la contratación temporal de una tercera persona; y porque además el relato de los hechos probados puede ser completado a través de la vía de la revisión.



TERCERO.- Por último se pide la nulidad de la sentencia por falta de motivación al vulnerar el artículo 97.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al no fundamentar el porqué impone a los efectos indemnizatorios el salario de 1522,93 €, La sentencia mantiene que 'Por último, y en cuanto al salario, la realidad es que con arreglo al convenio y tomando en cuenta dicha antigüedad debería cobrar 1522,93 euros y esta es la cantidad de la que se partirá para determinar la indemnización que le pudiera corresponder....' Y además en cuanto a la antigüedad dice '...esta instancia ha tenido oportunidad de pronunciarse en otra resolución sobre el particular y ha entendido que el convenio aplicable de origen, establece que se computa desde la fecha de ingreso, sin distinción de fijos discontinuos ni indefinidos, por lo que deberá aplicarse toda la antigüedad solicitada por la parte actora'.

Y en los hechos declarados probados, la Juzgadora hace constar que la actora prestó servicios desde el 1 de octubre de 1994, con la categoría de cocinera, y que percibía 1.317,04 euros mensuales, con parte proporcional de las pagas extraordinarias.

La actora en su demanda consideró que el salario que tenía que percibir conforme al Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia a de Lugo debía ser 1.522,93 euros mensuales, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, pese a lo cual recibía de la empresa 1.317,04 euros mensuales. Posteriormente, la actora subsanó el error de aplicación del Convenio reflejado en la demanda, al considerar que el Convenio de aplicación no era el de Hostelería de Lugo, sino el Convenio Colectivo Estatal del sector laboral de Restauración Colectiva, remitiéndonos a tal efecto a su escrito de 29 de enero de 2018 (folio 37 de los autos), en el que señala que desde el 1 de enero de 2015 resulta de aplicación tal Convenio.

Entendemos que no procede la nulidad por este motivo primero porque la actora aclaró su demanda en el escrito presentado el 29-1-2018; segundo porque se trata de una cuestión jurídica que el recurrente no cuestiona y no denuncia en sede jurídica, cuando necesariamente debía hacerlo ya que consta en la sentencia recurrida que el tema de la cuantía salarial por la antigüedad ya había sido conocido por las partes en anterior resolución, lo que supone no solo que la postura de la sentencia recurrida ya era conocida por las pastes, sino también el contenido del convenio colectivo de aplicación, y con todo ello su posibilidad de impugnación. Y teniendo conocimiento suficiente del porque se fija el salario no ha hecho denuncia jurídica alguna, por lo que entendemos que pese a sus alegaciones no se le ha provocado indefensión.

Y así el Tribunal Constitucional en la Sentencia de 10 de abril de 1985 (RTC 198551) establece que la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa privándole de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción y finalmente en la Sentencia del 25 de abril de 1994 (RTC 1994124) señala que para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución , no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales sino que del mismo ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción pues no toda infracción e irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en el proceso.



CUARTO.- Y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto la adición de dos hechos probados nuevos con la siguiente redacción: 4º) 'La actora era la única cocinera' Y 5º) 'sea como fuere, siguen existiendo tareas que realizar y que no se han desvirtuado, tales como colocación previa del comedor, ayuda a los niños o preparación de bocadillos'.

Y para ello se apoya en el fundamento de derecho tercero párrafo segundo de la sentencia recurrida, lo que es improcedente, ya que la sentencia de instancia no fija en ese fundamento unos hechos probados, sino que se limita, de forma innecesaria, a transcribir las declaraciones de la actora y de la Sra. Fontana, ya que en otro caso lo hubiera hecho constar en la redacción fáctica de la propia sentencia.

En todo caso y como ya hemos apuntado antes la sentencia recurrida lo recoge al final del hecho probado tercero.



QUINTO.- En sede jurídica y al amparo del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción de los artículos 51.1 c ) y 23 del Estatuto de los Trabajadores en demanda de la procedencia del despido objetivo de la trabajadora, alegando en esencia que se ha producido la extinción del contrato de la demandante por causas organizativas y productivas y al no ser necesario su puesto de trabajo, y si, su amortización ya que se ha acreditado el cambio de sistema de cocina, antes se cocinaba en el centro y ahora la comida se transporta al centro ya elaborada y solo hay que servirla en el comedor, por lo que las funciones de cocinera han desaparecido.

De las pautas interpretativas respecto a las causas organizativas del art. 52 c) contenidas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo se desprende que sobre el empresario pesa a carga de probar que su organización productiva ha sufrido modificaciones acreditada esta realidad, no cabe entrar a discernir el origen o la finalidad de las mismas, gozando el empresario de libertad para modificar la estructura de su empresa.

Por otra parte debe el empresario acreditar que la alteración de la organización productiva incide en el ámbito en que el despedido presta servicios de tal manera que es el concreto centro de trabajo el que entra en crisis y no propiamente la empresa porque el puesto deviene innecesario y el trabajador no puede cumplir con su prestación básica que es la de trabajar. Ahora bien, que la medida de extinción afecte a un puesto de trabajo no significa que las funciones propias el mismo desaparezcan pues éstas pueden seguir formando arte de la actividad si bien desarrolladas por un menor número de trabajadores: amortización equivale a suprimir un concreto puesto de trabajo sin que ello signifique la desaparición de las funciones inherentes al mismo dado que, puesto de trabajo y funciones son perfectamente separables y la desaparición del primero no debe conllevar necesariamente la eliminación de las tareas del puesto que se pueden integrar con otro u otros puestos de trabajo.

Ahora bien, no procede entrar a conocer sobre esta denuncia jurídica hecha por la empresa recurrente toda vez que la demandante en la impugnación del recurso y al amparo del artículo 197.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 193.c de la misma denuncia la infracción por no aplicación del art 53.1 b, en relación con el 53.4 del Estatuto de los Trabajadores por ser el despido improcedente por causas objetivas al no ponerse a disposición de la trabajadora la indemnización legalmente prevista, sino en cuantía muy inferior, ya que se puso la cantidad de 15.324,11€, cuando procedía la de 17.858,30€.

Y en relación al cumplimiento del requisito de la puesta a disposición de la indemnización, el Tribunal Supremo ha manifestado reiteradamente que el despido por causas económicas no es ajustado a Derecho 'si con la entrega de la comunicación escrita no se pone a disposición del trabajador la correspondiente indemnización, de forma simultánea y efectiva, pues la ausencia de la simultaneidad entre la entrega al trabajador de la comunicación escrita y la puesta a disposición de la indemnización de 20 días por año de servicio a que se refiere la letra b) del número 1 del art. 53 ET y que exige sin matices o paliativos la norma, no puede conducir a otra solución jurídica que la prevista en el propio art. 53.4 de esa misma norma , esto es, la nulidad -en la actualidad improcedencia- del despido así practicado, porque la trabajadora no tuvo ninguna posibilidad de disponer de la cantidad a la que legalmente tenía derecho en el mismo momento en que se le entregó la comunicación escrita ni la referida cantidad había salido en ese momento del patrimonio del demandado' ( STS/4ª de 17 julio 1998 - rcud. 151/1998 -, 31 enero 2000 -rcud. 118/1999 -, 23 abril 2001 -rcud. 1915/2000 -, 28 mayo 2001 -rcud. 2073/2000 -, 25 enero 2005 -rec. 4018/2003 , 9 julio 2013 -rcud 2863/2012 -, 24 febrero 2014 -rcud. 3152/2012 -, 17 diciembre 2014 -rcud. 2475/2013 - y 17 octubre 2017 - rcud. 2217/2016 ).

Y cuando la empresa efectúa la puesta a disposición y, no obstante, se discute sobre la suficiencia o insuficiencia de la misma, la calificación del despido va a depender de la apreciación de la excusabilidad o inexcusabilidad en tal diferencia o error ( STS/4ª de 25 abril 2018, rcud. 1835/2016 ).

Y, al respecto, ( STS/4ª de 26 abril y 31 mayo 2018 ( rcud. 4003/20015 y 2785/2016 , respectivamente), se ha venido señalando qué supuestos -de diferencia entre la indemnización ofrecida y la que correspondía al trabajador- pueden ser calificados de error inexcusable y cuáles de excusable. Hemos precisado que, 'si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas'. Y que 'la decisión sobre la existencia o no de un error excusable posee un importante componente casuístico que atiende a las circunstancias concretas que en cada caso se producen'. No obstante, STS 19/07/2018 el núcleo de nuestra doctrina es el siguiente: 'a) La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica. b) La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido. c) El 'error excusable' es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de 'justa o injusta lesión de intereses en juego'. El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar. d) Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia. Y e) en suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable'.

En el caso presente, entendemos que la empresa no cumplió adecuadamente con la puesta a disposición de la indemnización no solo por la diferencia en la cuantía de la indemnización que supera el 10% (limite que la Sala ha utilizado en algunos supuestos) sino porque hay un error jurídico claro al no tener en cuenta la aplicación del convenio colectivo que señala no solo el de hostelería de Lugo sino también el de restauración colectiva en el anexo aplicable a Logo, ya que ambos recogen el mismo complemento de antigüedad e igual computo antigüedad.

Y que esta duda no excusa a la empresa para cumplir, con los importes que indiscutiblemente se reconocen en ambos o en el convenio colectivo de aplicación. De ahí que no puede considerarse el error excusable para eludir la calificación de improcedencia del despido.

Y por último en cuanto a la infracción del 97.3 LRJS por entender que no cabe imposición de costas por no ser su oposición temeraria, tampoco es admisible ya que no se le imponen por ese motivo sino por la inasistencia al acto de conciliación extrajudicial conforme al art.66 de la LRJS .

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Alimentación Saludable Gallega, SL contra la sentencia de fecha 29-6-2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo en el Procedimiento nº 977-2018 sobre despido y estimando las alegaciones de la impugnación del recurso hechas por la parte actora, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Procede declarar la pérdida del depósito constituido para recurrir. Se imponen las costas al recurrente condenándole al abono de los honorarios del letrado impugnante del recurso en cuantía de 550 Euros.

Respecto de los aseguramientos prestados manténgase los mismos hasta el cumplimiento de la resolución recurrida o en ejecución de sentencia se acuerde lo procedente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.