Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4002/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2018 0001171
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004002 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000213/2018 JDO. DE LO
SOCIAL nº 005 de A CORUÑA
RECURRENTE/S: Mariola
ABOGADO/A: JOSE MIGUEL ORANTES CANALES
RECURRIDO/S: COLEGIO EIRIS, S.A.
ABOGADO/A: JOSE ENRIQUE ANDUJAR ALBA
MINISTERIO FISCAL
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0004002/2018, formalizado por el letrado don José Miguel Orantes
Canales, en nombre y representación de Dª Mariola , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N.
5 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000213/2018, seguidos a instancia
de Dª Mariola frente a COLEGIO EIRÍS SA, con intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-
Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Mariola presentó demanda contra COLEGIO EIRIS SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cuatro de junio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- Dª. Mariola , prestó sus servicios para la entidad Colegio Eiris, S.A., desde el 20 de marzo de 2.014, con la categoría de 'servicio comedor limpieza', a tiempo completo, percibiendo un salario medio mensual a razón de 835,32 € brutos con inclusión de la parte proporcional de pagas extras y comisiones. A la relación laboral resulta de aplicación el IX Convenio Colectivo Nacional de Centros de Enseñanza Privada de régimen general o de enseñanza reglada sin ningún nivel concertado o subvencionado (B.O.E. 26/05/2011).- Segundo.- Dª. Mariola prestó servicios para Colegio Eiris, S.A., entre el 20 de marzo y el 30 de junio de 2.015, y posteriormente entre el 1 de septiembre de 2.014 y el 30 de junio de 2.015, mediante contrato de interinidad para suplir la baja por incapacidad temporal de la trabajadora Dª. Carla . Entre el 2 de septiembre de 2.015 y el 30 de junio de 2.016, y entre el 1 de septiembre de 2.016, y el 30 de junio de 2.017, prestó servicios Dª. Mariola para el Colegio Eiris, S.A., en virtud de contrato temporal por obra o servicio determinado 'realizar trabajos propios de su categoría mientras dure el curso escolar', '2015/2016, 2016/2017', prestando servicios 'servicio de comedor y limpieza'.- Tercero.- Dª. Mariola , inició proceso de incapacidad temporal el 13 de septiembre de 2.016, por enfermedad común, situación en la que permaneció hasta el 20 de febrero de 2.018, que fue dado de alta por Resolución de la Direccion Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social. El 28 de junio de 2.017, Dª. Mariola entregó el último parte de baja médica en las dependencias del Colegio Eiris, S.A., en el cual se fijaba una duración estimada de la baja a razón de 319 días, con la siguiente revisión el 28/07/2017.- Cuarto.- El 30 de junio de 2.017, Dª. Mariola firma documento de saldo y finiquito, donde figura 'indemn. Term. Cto.', a razón de 251,71 €.- Quinto.- El 1 de marzo de 2.018, Dª.

Mariola remite buro fax al Colegio Eiris, S.A., del siguiente tenor literal: 'Como ya he puesto con anterioridad en conocimiento, el día 21 de febrero de 2018 recibió resolución del INSS (se acompaña copia de la misma) en la que se procedía a emitir alta médica con fecha 20.02.2018 - del proceso de incapacidad temporal en el que me encontraba desde 13.09.16-, y por medio de lo cual les interesaba la reincorporación en mi puesto de trabajo como 'cocinera'. Que a fecha de hoy sigo sin tener respuesta sobre tal extremo, por lo que por medio de la presente solicito mi incorporación de manera inmediata, estando a la espera de insturcciones por parte del centro...' El 6 de marzo de 2.018 el Colegio Eiris, S.A., contesta al anterior del siguiente modo: '...

En contestación a su buro fax de 1 de marzo, recibido el 2 de marzo, procedemos a comunicarle, en primer lugar, que no nos consta haber recibido ningún escrito suyo con anterioridad al buro fax que ahora nos dirige.

En segundo lugar, le recordamos que usted finalizó su relación laboral con esta empresa el 30 de junio De 2.017, recibiendo y firmando los documentos que así lo atestiguan, por lo que es obvio que no procede 'la reincorporación 'que nos solicita....'.- Sexto.- El Colegio Eiris, S.A., concertó con la entidad Hixiene's S.L.

(Grupo Faro Faciliy Services), servicios que incluían 'limpieza y atención de baños y patios..., atender mesas comedor y limpieza y recogida comedor, limpieza general de todos los edificios', que prestó desde 9 de enero de 2.017, hasta la actualidad.- Séptimo.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical.- Octavo.- Con fecha 5 de abril de 2.018, se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, según papeleta presentada el 15 de marzo de 2.018, con el resultado de intentado sin avenencia.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda que en materia de DESPIDO ha sido interpuesta por Dª. Mariola , contra la entidad Colegio Eiris, S.A., y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la empresa demandada, de todos los pedimentos formulados en su contra, al concurrir la excepción de caducidad.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Mariola formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 6 de noviembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, DÑA. Mariola , interpone en su día demanda contra el COLEGIO EIRIS SA en el que solicita que, previa estimación del mismo se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del despido de la actora, o subsidiariamente la improcedencia, con los efectos legales inherentes a tales pretensiones, pretendiendo que se fije como salario mensual y antigüedad la que consigna en el hecho probado primero de tal demanda.

La sentencia de instancia desestima la demanda al apreciar la excepción de caducidad de la acción de despido.

La sentencia de instancia fundamenta sus conclusiones de la siguiente manera: a) En cuanto al salario regulador la fija en la cantidad de 835,32 euros, señalando que no debe computarse a tal efecto los 139,19 € del plus de transporte, por su naturaleza extrasalarial, y prorratearse a lo largo de doce meses la percepción irregular percibida bajo la denominación de Grafit.

b) En cuanto a la naturaleza de la relación laboral existente entre las partes considera válido los contratos de interinidad (los dos) suscritos entre la actora y el Colegio Eirís SA por constar justificada la situación de IT de la trabajadora sustituida; no considera de aplicación el art. 15.5 del ET al no ser computables, a tal efecto, los contratos de interinidad suscritos; sin embargo considera que el contrato de obra o servicio no es ajustado a derecho ya que la relación laboral existente entre las partes litigantes no es temporal, ya que la actora venía prestando servicios al menos en los últimos tres cursos escolares durante todo ese curso escolar -del 1 de septiembre de un año al 30 de junio del siguiente- por lo que la relación laboral es de carácter fija- discontinúa.

c) A la vista de eso considera que el plazo para el ejercicio de la acción de despido es el 1 de septiembre de 2017 fecha en la que debió de haber sido de nuevo llamada y que no lo ha sido, señalando que la situación de IT no suspende el cómputo del plazo para el ejercicio de dicha acción.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del recurso se revoque la sentencia de instancia y en su lugar 'se declare la nulidad del despido efectuado a la actora, o subsidiariamente la improcedencia, con todos lo demás procedente en derecho, y conforme a lo peticionado en la demanda rectora de este litigio'.

El recurso ha sido impugnado por la parte demandada quien solicita la desestimación.



SEGUNDO .- En sus dos primeros motivos de recurso, al amparo del art. 193.b) de la LRJS , la recurren solicita la modificación de dos hechos probados, pretensión que ha de ser examinada a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En cuanto al hecho probado primero solicita que se modifique el mismo en lo que se refiere al importe del salario de la actora, que resalta en negrita, y que quede redactado con el siguiente contenido: 'Dª Mariola , prestó sus servicios para la entidad Colegio Eirís SA desde el 20 de marzo de 2014 con la categoría de 'servicio comedor de limpieza', a tiempo completo, percibiendo un salario medio mensual a razón de 974,51€ brutos con inclusión de la parte proporcional de pagas extras y comisiones'.

Apoya la redacción en las nóminas de la actora de los últimos 12 meses anteriores al despido, obrante a los folios 119 a 152 de la demandada, así como a los folios 73 a 94 de la prueba de la actora.

La modificación en la forma planteada no se admite porque la recurrente no pretende que se recoja un dato fáctico, sino una conclusión jurídica, y que además es objeto de litigio en el presente debate, ya que una de las cuestiones controvertidas es precisamente el salario regulador, por lo que la introducción en sede fáctica, en la forma pretendida por la actora supone una clara predeterminación del fallo. La correcta denuncia de esta cuestión es por el cauce del art. 193 c) de la LRJS con cita de normas sustantivas, como efectivamente hace la recurrente en el motivo quinto de su recurso.

Ahora bien, la predeterminación que se aprecia en la petición de la recurrente, también se aprecia en el relato judicial, ya que está fijando en el hecho probado cual es, según el criterio de la Magistrada a quo que explica en el fundamento de derecho segundo, el salario regulador sin que la circunstancia de que en el hecho probado primero lo recoja como 'salario medio mensual' varíe la naturaleza de tal pronunciamiento; tal salario regulador, y en lo que afecta a su cuantificación, es objeto de discusión jurídica entre las partes por lo que no se puede introducir -como probado- en sede fáctica. Por lo tanto, en el hecho probado debe figurar el desglose de lo percibido por la actora y no el salario regulador resultante, lo que nos lleva a tener por no puesto el salario que figura en el hecho probado primero de la sentencia de instancia.

En cuanto al hecho probado segundo solicita que se modifique la parte resaltada en negrita y quede redactado de la siguiente forma: 'Dª Mariola prestó servicios para Colegio Eirís SA entre el 20 de marzo y el 30 de junio de 2014 y posteriormente entre el 1 de septiembre de 2014 y el 30 de junio de 2015, mediante contrato de interinidad para suplir la baja por incapacidad temporal de la trabajadora Dª Carla . Para ello suscribió sendos contratos de trabajo de interinidad, el primero con efectos 20.03.14 hasta 30.06.14, y el segundo con efectos 01.09.14 hasta 30.06.15. A la finalización del primero de dichos contratos el 30.06.14 Dª Mariola firma documento de saldo y finiquito. Dª Carla causó baja por IT el 14.03.14, y tras alta, volvió a causar nueva baja el 03.10.14 y continuando en situación de IT a fecha 29.06.15, presentando parte de confirmación nº 39.

Apoya la redacción en cuanto a la primera de las modificaciones (fecha de finalización del primer contrato de interinidad) en el folio 58. Y respecto a la segunda modificación la apoya en los folios a los que se remite en donde figuran, respectivamente, contratos de interinidad, parte de baja y confirmación de la trabajadora sustituida, TC#S.

Con respecto a la primera modificación la misma prospera al evidenciarse que se trata de un mero error mecanográfico. En cuanto a la segunda no prospera por apoyarse en documentos que ya han sido valorados por la Magistrada a quo, sin que la recurrente pueda pretender que la Sala llegue a distinta conclusión en base a esos mismos documentos probatorios.



TERCERO .- A continuación la recurrente formula tres motivos al amparo del artículo 193 c) de la LRJS con las siguientes denuncias jurídicas: a) Motivo tercero del recurso: Infracción art. 55 y 56 del ET en relación con el art. 45.1.c ) y 16.2 de dicho Texto Legal ; por aplicación indebida con el art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores ; así como inobservancia de reiterada Doctrina Jurisprudencial, especialmente la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 08.06.92 en RCUD núm 1016/1991 (RJ 1992/4534); y entre otras también la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 28.01.94 y de 27.02.08 (Rec. Suplic. Núm 713/2007 - AS 2008/1493).

b) Motivo cuarto del recurso: En cuanto a la nulidad invocada, infracción de los art. 55.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores , por vulneración de los arts. 4 , 5 , 6 y 7 del Convenio 159 de la OIT , art. 14 y 35.1 de la Constitución Española , así como inobservancia de reiterada Doctrina Jurisprudencial, especialmente la Sentencia del TJUE de 01.12.16; y entre otras también las Sentencias del Tribunal Constitucional núm.

22/1981 (de 2 de julio ) y 192/2003 (de 27 de octubre ).

c) Motivo quinto del recurso: Infracción art. 26 apartados 1 y 3 del Estatuto de los Trabajadores , así como del art. 56 del IX Convenio Colectivo nacional de centros de enseñanza privada de régimen general o enseñanza reglada sin ningún nivel concertado o subvencionado (BOE 26.05.11) así como inobservancia del Real Decreto -Ley 16/2013 de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores, y concreto su Disposición final tercera- conceptos computables en la base de cotización al Régimen General de la Seguridad Social -la cual modifica el art. 109.2 de la LGSS , aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio-. Y todo ello en cuanto a la determinación del salario mensual de la actora que se propugna en el motivo de revisión del hecho probado primero, de la revisión fáctica interesada por esta parte.

A la vista de los motivos formulados por la recurrente procede entrar a examinar el motivo tercero en donde se está alegando la indebida apreciación de la excepción de caducidad, y ello es así porque de apreciarse que dicha excepción no ha sido correctamente estimada la consecuencia procesal sería reconducir la pretensión de la recurrente y aplicar las consecuencia previstas en el apartado 1 del art. 202 de la LRJS , esto es, declarar la nulidad de actuaciones y retrotraer las mismas al momento del dictado de la sentencia de instancia para que por la Juzgadora que presidió el acto de la vista del juicio, previa desestimación de dicha excepción, proceda a resolver sobre el fondo de la acción de despido ejercitada. Entendemos que éste sería el proceder adecuado, como ya ha resuelto esta Sala de suplicación en anteriores ocasiones (a tal efecto citamos, sentencia del TSJ de Galicia de 27 de noviembre de 2017, rsu 3812/2017 ).

El argumento de la sentencia de instancia es que, como antes señalamos, que el plazo de caducidad de los 20 días de la acción de despido, se consumó de forma clara antes de la interposición de la demanda rectora de las presentes actuaciones. A tal efecto argumenta que la actora, conocía que no iba a ser de nuevo llamada. Indica además que la actora no comunica a la empresa ningún parte de incapacidad temporal tras el 28 de junio, y en el último consta como previsión de alta médica en el mes posterior, por lo que la empresa no solo extinguió su relación laboral temporal abonándole la correspondiente indemnización, sino que llegado el momento de la reanudación del curso escolar, no procedió a su llamamiento frente al que la actora articuló de modo claramente extemporáneo su impugnación por cuanto el 'dies a quo' se fija en el día en el que la actora tuvo conocimiento de que no iba a ser de nuevo llamada, que fue el 1 de septiembre de 2017. La recurrente señala que en este caso, y dado que la actora estaba en situación de IT, el plazo para el ejercicio de la acción de despido no se inicia hasta que el trabajador no cause alta, por lo que en el presente caso hasta, y dado que hasta el 20 de febrero de 2017 la actora estaba en situación de IT, el contrato estaba suspendido por lo que no puede pretenderse caducada la acción con el argumento de que no reaccionó ante la falta de llamamiento en septiembre de 2017. A mayor abundamiento alega que dado que el contrato de interinidad fue fraudulento la relación era indefinida a tiempo parcial desde el año 2014.

La empresa considera que la sentencia de instancia resuelve de forma ajustada a derecho, indicando con respecto a que si nos encontrásemos ante una trabajadora indefinida a tiempo parcial ya debió de haber impugnado la extinción producida el día 30 de junio de 2017 a la que se refiere el hecho probado cuarto.

Pues bien, la Sala discrepa de la apreciación que realiza la sentencia de instancia en este punto y para ello partiendo de los siguientes argumentos: a) En primer lugar, la caducidad de la acción en tanto en cuanto que supone una renuncia al ejercicio de un derecho a la acción, y como tal derecho fundamental, ha de ser interpretada de forma estricta y siempre con criterios de razonabilidad y proporcionalidad que respeten las exigencias del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que reconoce el artículo 24 de la Constitución , de forma tal que ha de mantenerse una interpretación lo más garantista posible al derecho al acceso a los tribunales de justicia.

b) En segundo lugar, que con respecto a este supuesto concreto -trabajador fijo discontinuo en situación de IT en el momento en que debería de haberse producido el llamamiento- el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado en STS de 8 de junio de 1992, rec. 1016/1991 , en la que el TS argumenta a favor de la tesis de la ahora recurrente, señalando que ' De lo que en definitiva se trata, como ya se dijo, es de la determinación del 'dies a quo' para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de despido. El artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores dice que el plazo se iniciará desde el día en que el trabajador tuviese conocimiento de la falta de convocatoria. Ello se referirá, normalmente, al comienzo de la campaña o temporada, que es cuando deben llevarse a cabo los llamamientos. Y el Convenio Colectivo antes aludido no hace otra cosa que salir al paso de una posible imprecisión en cuanto a la fecha o el momento de ese comienzo. Pero pueden concurrir circunstancias que obliguen o permitan retrasar la fecha del llamamiento. Por lo que al presente caso se refiere es preciso poner en relación el ya aludido precepto del artículo 15.6 con el del artículo 45.1.c), también del E.T ., según el cual es causa de suspensión del contrato de trabajo la situación de incapacidad laboral transitoria.

Cuando esta situación se produce el contrato de trabajo queda suspendido. Es interesante poner de relieve, aunque tampoco deba ser considerado como un dato decisivo, que, tanto en el caso de Málaga como en el de Madrid, se inicia la ILT durante el transcurso de la temporada, lo que significa que tuvo que ser conocida por la empresa. Y la suspensión del contrato subsiste hasta el momento del alta médica. En consecuencia, ni la empresa podía llamar a la trabajadora al inicio de la temporada del año 1990 (1988 en el caso de Madrid), ni ésta tenía en todo caso motivo alguno para reaccionar frente al no llamamiento en tal fecha, porque su situación de incapacidad laboral transitoria era incompatible en aquel momento con toda pretensión de trabajo por su parte. Y como el alta médica se produce una vez comenzada la nueva temporada y al intentar incorporarse se le deniega su pretensión, sólo a partir de este momento puede entenderse producido el despido, constituyendo en consecuencia el 'dies a quo' para el cómputo del plazo de caducidad de la acción correspondiente '.

c) Esta postura ha sido la mantenida por los Tribunales Superiores como el TSJ de Murcia en sentencia de 12 de abril de 2018, rsu 1246/2017 en la que se argumenta que: ello implica que desde el inicio de la situación de incapacidad temporal el contrato de trabajo existente entre las partes se encontraba suspendido, de conformidad con el artículo 45.1, c) del Estatuto de los Trabajadores , lo que se prolonga hasta el momento del alta médica, por lo que en septiembre de 2016 ni la empresa podía llamar a la trabajadora para incorporarse a trabajar al inicio del curso escolar 2016/17, ni ésta tenía motivo alguno para reaccionar ante la falta de llamamiento en la fecha ya expresada, toda vez que su situación de incapacidad temporal es incompatible con la posibilidad de trabajar, y, como el alta se genera una vez que ya se ha iniciado el curso escolar, es a partir de 11 de abril de 2017 que se puede producir el despido, por lo que, si la empresa comunicó a la trabajadora que no podía incorporarse, es en este momento que se inicia el cómputo del plazo de caducidad; y, en consecuencia, la acción de despido no ha caducado, y la negativa a la reincorporación se ha de considerar un despido que se ha calificar de improcedente ante la falta de causa.

O de esta Sala de Suplicación del TSJ de Galicia de 26 de octubre de 2018, rec 1969/2018 , relativa a un conductor de autobús de transporte escolar que al inicio del curso escolar estaba en situación de IT en la que argumentábamos. En el caso que ahora nos ocupa, con respecto al precedente que acabamos de citar, existe una singularidad, y ello en cuanto a que el inicio del cómputo no podemos hacerlo coincidir con el inicio del curso escolar, y dado que tal como se desprende del relato fáctico el actor inició un proceso de IT el 24 de enero de 2015 y antes de finalizar el curso escolar 2014-2015 que se correspondía con el objeto del último contrato formalizado por las partes, situación en la que seguía a la fecha de inicio del nuevo curso escolar 2015-2016 ya que la IT se prolonga hasta marzo de 2016, por lo que en el mes de septiembre/octubre de 2015 la relación laboral estaba en situación de suspensión, lo que le constaba a la empresa por correo electrónico que le remite el Sr.... (hecho probado octavo), por lo que el hecho de que el trabajador no reaccionase en ese momento ante una falta de llamamiento no puede interpretarse como una renuncia o un abandono de sus derechos por parte del trabajador, que es lo que subyace en el instituto de la caducidad. El trabajador reacciona cuando tras el alta médica, de la que tiene conocimiento la empresa por nuevo correo remitido por el Sr ... (hecho probado octavo) no le llama para trabajar por lo que la acción no está caducada, y el no llamamiento sin causa justificada del actor constituye un despido tácito.

d) Es cierto que es razonable el argumento en el que se basa la sentencia de instancia, con apoyo en STSJ de Cataluña de 28 de abril de 2014 , en el sentido de con independencia de que la actora estuviera situación de IT el plazo necesariamente ha de empezar a constar en la fecha en que tendría que haberse producido el llamamiento, y no a la fecha del alta, si la actora conocía a la fecha en la que tuvo que haber sido llamada, la voluntad extintiva de la empresa. Pero tal conocimiento debe estar sustentado en algo más que el hecho de que habiendo pasado el día del inicio del curso escolar no se le hubiera llamado; tal dato objetivo (falta de llamamiento al inicio del curso escolar) que sí sería suficiente para el inicio del cómputo de caducidad de la acción de un trabajador fijo discontinuo de alta y en condiciones de trabajar, no puede serlo para una trabajadora en situación de IT, exigiéndose aquí el plus de saber -por parte de dicha trabajadora- que existía esa clara voluntad extintiva de la empresa de no volver a llamarla. Por ello como señala la STSJ de Andalucía de 8 de junio de 2017 rec 2418/2016 ha de estarse al examen de actos coetáneos y posteriores de la empleadora para deducir si efectivamente se puede concluir la voluntad de que en ningún caso -estando la actora en situación de IT o no- no iba a efectuar de nuevo un llamamiento, a lo que nosotros añadimos, - reiterando lo ya dicho- y que la trabajadora tuviese conocimiento de dicha intención.

Y en el caso de autos no existen tales elementos ya que: a) la sentencia considera a la actora como fija discontinua ( art. 15.8 ET ) y no como indefinida a tiempo parcial ( art. 12.3 del ET ); b) el hecho de que en el último parte de baja una previsión de alta médica en el mes posterior tampoco es indicativo ya que tal previsión no es más que eso, y de hecho puede ser variada en el siguiente parte y en función de la evolución sanitaria del trabajador; en todo caso estamos ante una proceso de duración estimada larga al haber superado los 61 días naturales (art. 2 Orden ESS/1187/2015, de 15 de junio); c) tampoco puede inducirnos a tal conclusión el contenido del hecho probado sexto ya que nada se indica en relación a que la trabajadora tuviese conocimiento de la existencia de esa nueva contratación.

En definitiva, y por todo lo indicado, entendemos que la excepción de caducidad ha sido incorrectamente apreciada y que la demanda no ha sido presentada de forma extemporánea. Por ello acordamos reponer las actuaciones al momento previo al dictado de la sentencia, y con devolución de los mismos al Juzgado de procedencia, para que la Juez que conoció del acto del juicio oral dicte nueva resolución desestimando la excepción de caducidad invocada y entrando a resolver sobre el fondo del asunto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. José Miguel Orantes Canales actuando en nombre y representación de DÑA Mariola contra la sentencia de fecha cuatro de junio de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña en autos 213/2018 seguidos a instancia de la recurrente contra el COLEGIO EIRIS SA declaramos la nulidad de la sentencia de instancia por lo que reponemos las actuaciones al momento previo al dictado de la sentencia para que la Juez que conoció del acto del juicio oral dicte nueva resolución desestimando la excepción de caducidad invocada y entrando a resolver sobre el fondo del asunto.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.