Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4012/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0004138
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004012 /2018 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 838/2017
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Dimas
ABOGADO/A: CAROLINA RIVAS GONZALEZ
PROCURADOR: MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ CUETO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON
LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275 , Eloy
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , JUAN CARLOS VAZQUEZ GARCIA ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 4012/2018, formalizado por la Procuradora Dª CARMEN VÁZQUEZ
CUETO, en nombre y representación de D. Dimas , contra la sentencia número 130/2018 dictada por el
XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 838/2017, seguidos a instancia
de D. Dimas frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA
SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, y D. Eloy , siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Dimas presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, y D. Eloy , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha ocho de mayo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- D. Dimas , nacido el día NUM000 -1971 y con DNI NUM001 , figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 . Su profesión es la de mensajero de correspondencia motorizado, la cual ejercía por cuenta de la empresa José María Ceballos Herranz./ La indicada entidad en la fecha del hecho causante tenía concertada la cobertura de los accidentes de trabajo de sus empleados con Mutua Fraternidad Muprespa./ Segundo.- El día 8-05-2015 D. Dimas sufrió un accidente laboral, al colisionar un vehículo contra la motocicleta en la que circulaba D. Eloy ./ Consecuencia de ello inició proceso de incapacidad temporal por contingencia profesional con diagnóstico de fractura abierta de la articulación metacarpofalángica del 5º radio de la mano derecha, fractura de pilón tibial izquierdo, fractura de malar izquierdo y fractura de tobillo derecho./ El Sr. Dimas fue dado de alta médica por el Hospital Nuestra Señora de Fátima, el 6-02-2017, presentando deambulación en carga total con discreta cojera. Rango de movilidad tobillos: extensión 30/10. Flexión 40/20. Cambios tróficos a nivel de miembro inferior izquierdo con datos de insuficiencia venosa severa. Edema de pie y tobillo. Pulsos conservados. Cicatrices en relación con la cirugía./ La mutua Muprespa le da el alta en fecha 16-03-2017, en la que se expresa sobre la valoración funcional: el paciente presenta una disminución global de la capacidad de marcha moderada. El paciente presenta conservada la capacidad dinámica de MID al 82,1% y la de MII al 76,0%. Se hace referencia al tobillo izquierdo con gran tumefacción edema con fóvea y eritema no dolor con la movilización dolor con la carga, linfedema?/ Incoado expediente de incapacidad permanente por el INSS, en fecha 16-03-2017 se emitió informe de valoración médica, en el que se concluye como dolencias más significativas que presenta el Sr. Dimas : fractura de pilón tibial izquierdo; fractura de malar izquierdo; fractura de tobillo derecho; fractura abierta de articulación metacarpofalángica de 5º radio de mano derecha. Y las limitaciones orgánicas y funcionales que le restan al actor son: fracturas bilaterales de tobillo izquierdo con limitación inferior al 50% de movilidad de tobillo izquierdo con moderado linfedema asociado. Rigidez articular metacarpofalángica 5º dedo.

Cicatrices de abordajes quirúrgicos./ El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta calificando las secuelas de D. Dimas como lesiones permanentes no invalidantes, recogidas en Baremo 67, de anular/meñique: anquilosis articulación matacarpo falángica derecho (cuantía: 860 euros). Baremo 102, artic. Tibioperonea astragalina: disminución movilidad global menos 50% (990 euros). Lo que hace un total de 1.850 euros./ Dicha propuesta fue íntegramente asumida por la Dirección Provincial del INSS que el día 30-03-2017 dictó resolución declarando a D. Dimas afecto de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 067 y 102, con derecho al percibo del importe de 1.850 euros, con cargo a la Mutua Fraternidad Muprespa./ Tercero.- Contra la anterior resolución el demandante formuló reclamación previa./ Cuarto.- La Mutua fija la base reguladora de la prestación reclamada en 10.500,72 euros anuales.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO la demanda que en materia de INVALIDEZ ha sido interpuesta por la Procuradora Sra. Vázquez Cueto, en representación de D. Dimas contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA y Eloy , debo absolver y absuelvo a éstos de los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Dimas formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 4 de Vigo de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 6 de noviembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintinueve de marzo de dos mil diecinueve para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda, que absolvió a la entidad demandada con base en que los padecimientos recogidos en el relato fáctico antes transcrito no tienen naturaleza incapacitante, interpone recurso la representación procesal de la parte demandante, interesando, en primer lugar, al amparo del art.193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos declarados probados y en segundo al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar: 1º/ modificando el hecho probado segundo , para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal.

'

SEGUNDO- 'El Sr. Dimas padece las siguientes dolencias: fractura abierta de articulación metacarpofalángica del 5º radio de mano derecha con rigidez articular a ese nivel; fractura de tobillo derecho; fractura de pilón tibial izquierdo y de malar izquierdo con limitación global de la movilidad menor al 50%; tobillo izquierdo extensión 30/10 y flexión 40/20; linfedema postraumático en ambos miembros inferiores, más acusado en miembro inferior izquierdo; insuficiencia venosa severa a nivel del miembro inferior izquierdo; deambulación en carga total con discreta cojera; disminución global de la capacidad de la marcha de carácter moderado. Las referidas dolencias son crónicas e irreversibles'.

Se ampara en el Informe de alta del Hospital de Fátima de fecha 6 de febrero de 2017 (folio 9); informe del Servicio de Angiología y Cirugía Vascular del Hospital Povisa (Folio 10); alta médica de la Mutua Muprespa de fecha 16 de 2017 (Folio 17) y prueba biomecánica de la capacidad de la marcha (Folios 106 a 115).

La pretensión se rechaza. Las dolencias que se pretenden introducir ya constan esencial mente en el hecho probado. Y en cuanto a las limitaciones, alcance y grado de afectación su lugar es la fundamentación jurídica, dado que no cabe introducir en hechos probados concepto jurídicos. Y siguiendo constante doctrina del Tribunal Supremo, el Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica, como exigen los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635).

2º/ la adición de un nuevo hecho probado quinto con la siguiente redacción:

QUINTO .- 'Que la profesión habitual del Sr. Dimas es la de mensajero motorizado, requiriendo ésta la necesidad de conducción de un ciclomotor, con los requerimientos que le son inherentes a tal actividad, así como una capacidad de bipedestación dinámica importante (grado 3 sobre 4) y capacidad dinámica de la mano 3/4 tobillo 2/4'.

Se ampara en el documento emitido por la Mutua Muprespa (Folio 67) El documento en que se basa no resulta hábil a los efectos pretendidos. Por otra parte los informes en cuestión fueron valorados y conocidos por el juzgador de instancia en unión de los restantes obrantes en autos, a través de los cuales y en función de la facultad que le atribuye el art. 97.2 de la Ley Procesal llegó a su objetiva e imparcial versión, que no puede quedar devaluada por la parcial e interesada valoración de la recurrente, ni puede la sala sustituir al órgano de instancia en tal función, al no evidenciarse que se hubiera apartado de las reglas del lógico criterio humano.



SEGUNDO : El segundo de los motivos de suplicación, con sede en el art. 193 c), de la Ley Rituaria Laboral , achaca a la resolución recurrida violación, por aplicación indebida, del art. 194, de la Ley General de la Seguridad Social por estimar, en esencia, que las dolencias que presenta la actora son constitutivas de incapacidad permanente total, ya que las mismas le impiden el desarrollo de su profesión u oficio, siendo, tributaria la recurrente de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de mensajero de correspondencia motorizado.

La existencia o no de Invalidez Permanente y su ubicación en uno de los grados legalmente establecidos se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/91 y 53/96 ; y STS 15/12/98 , Ar. 439/99). Por esta razón, los tribunales superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de invalidez permanente en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 , Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 2/04/92, Ar. 2587 , y 29/01/93 , Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 , Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 , Ar. 1878, 27/11/91, Ar. 8421 , y 9/04/92 , Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 , Ar. 1068). Y practicado que sea lo anterior, ha de valorar la capacidad residual que las lesiones tenidas como definitivas permiten al afectado.

El cuadro patológico que la recurrente padece, ya descrito, no la incapacita de manera permanente para desarrollar con la debida profesionalidad y el exigible rendimiento su actividad profesional. En efecto, si se ponen en relación las limitaciones orgánicas y funcionales que la patología que padece la actora provoca con los cometidos propios del quehacer profesional, resulta claro que el supuesto litigioso no puede ser incardinado dentro de los previstos en la normativa que se estima infringida, definidora del grado de incapacidad permanente total, ya que sus dolencias tal y como han quedado constatadas en la sentencia de instancia, tanto por su propia naturaleza como por su grado de afectación no inciden en términos de incapacidad permanente para el ejercicio de la profesión de la demandante de pudiendo llevarla a cabo con la profesionalidad y el rendimiento precisos al mantener aptitud física al efecto tal y como pone de manifiesto el EVI en su informe.

Por otra parte el cuadro patológico que sufre el demandante, no integra la minoración en el rendimiento -treinta y tres por ciento - previsto en el art.194.1 de la Ley General de la Seguridad Social , entendido tal porcentaje en forma meramente indicativa y equiparable a la 'disminución sensible' en lo cuantitativo y a la mayor 'penosidad o peligrosidad' en lo cualitativo (así, siguiendo criterio ya marcado por tradicional criterio del extinguido Tribunal Central de Trabajo, lo hemos entendido -entre otras muchas precedentes ocasiones- en las sentencias de 29/06/99 R. 2324/99 , 29/06/02 R. 2310/99 , 13/06/02 R. 2558/99 , 10/01/01 R. 840/98 , 10/01/01 R. 1023/98 , 26/01/01 R. 5443/99 , 20/04 /- 01 R. 2850/98 , 20/04/-01 R. 3016/98 , 20/04/-01 R.

3041/98 , 19/07/01 R. 412/99 , 19/04/01 R.3636/00 , 07/12/01 R. 365/01 y 20/12/01 R. 3713/99 ), por considerar que esa 'penosidad' o 'disminución sensible' no concurren en el supuesto de autos.

Pues como señala la sentencia de instancia las limitaciones funcionales que le restan al actor son: limitación inferior al 50% de movilidad de tobillo izquierdo con linfedema asociado. Y severa insuficiencia venosa, la movilidad del tobillo no se encuentra afectada, en el 50% sino por debajo, sin que tampoco resulta acreditado, que ello suponga una disminución en el rendimiento no inferior al 33%.

Y al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha 08/05/18, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Vigo , en autos 838/17, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.