Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4020/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0000875
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004020 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 00217 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Alejandro
GRADUADO/A SOCIAL: MARIA DE LAS MERCEDES CORTES ALVAREZ
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintidós de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 4020/2018, formalizado por la Letrada de la Administración de la
Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 329/18 dictada por el JDO.

DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 217/2018, seguidos a instancia
de D. Alejandro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Alejandro presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecisiete de julio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor, nacido el NUM000 1968, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 habiendo desarrollado su actividad profesional como labrador./

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, se dictó resolución por la dirección provincial del INSS de 17 enero 2013, reconociendo al actor en situación de incapacidad permanente total con base en dictamen propuesta que estableció como cuadro clínico residual 'cervicoartrosis y protrusiones discales multinivel. Limitación de la movilidad cervical: discectomías C5-C6 y C6-C7 y artrodesis intersomática'. El actor isntó revisión el 11 octubre 2017, que fue desestimada por resolución de 27 diciembre 2017 que consideró 'que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determinen la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido'. Interpuesta reclamación previa el 17 enero 2018, fue desestimada por resolución de fecha de salida 20 febrero 2018, que confirma la impugnada./

TERCERO.- El actor presenta, objetivadas, las siguientes lesiones: Enfermedad tromboembólica de repetición, antigoagulado con sintrón.

Cervicoartrosis. Discectomía C5-C6 y C6-C7 y artrodesis intersomática en septiembre de 2012. Hernia discal L4-L5. Gastralgias en relación con úlcera gástrica, gastritis crónica antral y duodenitis leve (folios 13 y 14, 33, 41 a 43).

CUARTO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 1539,65 € y la fecha de efectos en su caso de 28 diciembre 2017, de conformidad por ambas partes.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar y estimo la demanda presentada por D. Alejandro y en virtud de ello declaro al actor en situación de incapacidad permanente absoluta, con una base reguladora de 1539,65 euros y fecha de efectos de 28 diciembre 2017 y condeno al INSS y TGSS a estar y pasar por ello con sus efectos.'

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada (INSS) y TGSS, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la demanda reconociendo a la parte actora una incapacidad permanente absoluta por agravación.

La parte demandada (INSS) recurre en suplicación al amparo de del art. 193 c) LRJS , solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia.

Se impugnó el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS El INSS recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-. Señala a tal efecto la infracción de los arts. 194.5 y 200 LGSS , en relación con la DT 26ª.

Argumenta, en apretada síntesis, que dadas las dolencias y limitaciones que padece la parte actora no ha de reconocérsele una incapacidad permanente absoluta por agravación del grado de incapacidad permanente total, pues conservaría capacidad laboral residual para trabajos que no comporten esfuerzo físico.

La parte impugnante se opone a la estimación del recurso, pues entiende que sí se ha producido una agravación de las dolencias, a la vista de los hechos probados, y que ello conlleva que no pueda desempeñar ninguna profesión u oficio.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual que la parte demandante tiene ya reconocida desde el 2013 exige, con el art. 194.4 LGSS -en redacción de la DT 26ª-, que el trabajador/a esté inhabilitado ' para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta .' Y la incapacidad permanente absoluta reconocida por la sentencia recurrida, con el art. 194.1 c ) y 5 LGSS , exige que se esté inhabilitado para desempeñar toda profesión u oficio.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar.

10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Por otro lado, en cuanto a la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente de acuerdo con el art. 200 LGSS , ha de recordarse que es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos como este Tribunal ha indicado, entre otras, en SSTSJ Galicia de 4 de diciembre de 2015 (rec: 3835/2014 ); 11 de noviembre de 2015 (rec: 2489/14 ); 24 de noviembre de 2015 (rec: 4996/2014 ); o 15 de diciembre de 2015 (rec: 4939/2014 ): a) El solicitante no haya cumplido la edad mínima de jubilación.

b) Las dolencias hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que pretende modificar; recordando el Tribunal Supremo que el art. 143 actualmente el art. 200 no alude a ' las lesiones ', sino a la eventual alteración ' del estado invalidante ' ahora ' estado incapacitante profesional ', de lo que se desprende que tal expresión ' estado ' hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, SSTS 14 de febrero de 2006 (rec: 4480/04 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

c) Que este deterioro revista entidad cualitativa, en el sentido de que la actual situación patológica integre un nuevo y superior grado invalidante. Y ello teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo recoge que: 'todas las dolencias y secuelas del interesado han de ser apreciadas conjuntamente, a los efectos de la revisión del grado de invalidez, aunque tengan diferentes fuentes generadoras, pues 'la incapacidad laboral constituye un estado o situación personal de quien la sufre en relación con el trabajo a realizar, en cuya conformación debe cobrar una relativa relevancia el factor originario de la misma. En otras palabras, lo importante es saber, con certeza y de manera unitaria y global si una persona se halla impedida para todo trabajo, para el propio de su profesión habitual o para parte importante -más del 33%- de este último, con independencia de la causa que la haya originado' SSTS 14 febrero 2006 (rec: 4480/2004 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

Dicho esto, entendemos que el recurso ha de ser estimado, pues la agravación que han experimentado las dolencias de la parte actora y ahora impugnante, no son de entidad tal que le impidan desarrollar toda profesión u oficio. Por lo que no le corresponde la incapacidad permanente absoluta por agravación que le reconoció la sentencia de instancia, siendo ajustada a derecho la incapacidad permanente total que ya tenía reconocida en vía administrativa desde el año 2013.

En el año 2013, cuando se le reconoció la incapacidad permanente total, presentaba, con el hecho probado segundo: ' cervicoartrosis y protrusiones discales multinivel. Limitación de la movilidad cervical: Discectomías C5C6 y C6C7 y artrodesis intersomática '.

En el año 2017, al tiempo de la revisión que nos ocupa, presentaba: ' enfermedad tromboembólica de repetición, anticoagulado con sintrón. Cervicoartrosis. Discectomía C5C6 y C6C7 y artrodesis intersomática en septiembre de 2012. Hernia discal L4L5. Gastralgias en relación con úlcera gástrica, gastritis crónica antral y duodenitis leve ' -hecho probado tercero-.

Como puede observarse, de la comparación de los hechos expuestos, en el año 2017 existen nuevas dolencias, y agravación de las previas. No obstante ello, no cabe colegir de la sentencia de instancia que la parte actora presente, fruto de las dolencias actuales, limitaciones que le impidan realizar toda profesión u oficio, más allá de su ocupación habitual.

El magistrado se remite en la fundamentación jurídica para sustentar su decisión, en especial, a los folios que aparecen recogidos en el hecho probado tercero, esto es, los folios 13 y 14, 33, y 41 a 43. Los folios 13 y 14 recogen el informe del EVI, que concluye limitación para actividades que sobrecarguen segmento cervical y para riesgo de sangrado y/o que impliquen riesgo para sí o terceros. El folio 33 de autos recoge como ' sospecha diagnóstica ' una lumbalgia crónica en un informe de radiología de 2016. Los folios 41 a 43 recogen informes médicos sobre la enfermedad tromboembólica y gástrica. En el primer caso, sin recoger limitaciones distintas de las referidas por el EVI; y en el caso de la enfermedad gástrica con recomendaciones de dieta, evitación de determinadas sustancias, además de omeoprazol y control por médico de atención primaria. En definitiva, no constan dolencias o limitaciones significativas y permanentes que le impidan desarrollar toda profesión u oficio, sino únicamente aquellas que conlleven sobrecarga cervical o riesgo de sangrado o riesgo para sí o terceros.

Por tanto, puede desarrollar la parte impugnante aquellos trabajos que no conlleven tales riesgos ni sobrecarga en los términos referidos; por lo que se estima el recurso, y se revoca la sentencia de instancia, desestimando la demanda, en tanto no se ha producido una agravación suficiente como para reconocerle el grado de incapacidad permanente absoluta.



TERCERO: Costas del recurso No procede condena en costas, por gozar la parte recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita, además de que ha visto estimado el recurso - art.235.1 LRJS y art. 2 Ley de Asistencia jurídica gratuita-.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS frente a la sentencia de 17 de julio de 2018 del Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense , dictada en los autos nº 217/2018 seguidos a instancia de D. Alejandro . Todo ello revocando la sentencia de instancia, y desestimando la demanda en su día presentada. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.