Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4020/2019 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36057 44 4 2018 0004209
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004020 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000838 /2018
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Eulalio
ABOGADO/A: FRANCISCO ALVAREZ FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES
Nº 61 , RAGOVI SC
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
MARIA ARACELI MARTINEZ ARAUJO ,
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a cinco de marzo de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004020 /2019, formalizado por D. Eulalio , contra la sentencia dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000838 /2018, seguidos a instancia de D.
Eulalio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, RAGOVI
SC, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Eulalio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, RAGOVI SC, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintinueve de abril de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- El demandante D. Eulalio , nacido el NUM000 -83, que figura afiliado y en alta en la Seguridad Social, régimen general, viene trabajando para la empresa demandada RAGOVI, S.C., haciéndolo como operario de carpintería metálica.

Segundo.- Con fecha 02-04-18 el demandante presentó solicitud de incapacidad permanente, proponiendo el Equipo de Incapacidades el día 23-05-18, declarar al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables mediante baremo, propuesta así asumida por dicho Instituto que dictó resolución con fecha 28-05-18 reconociendo el derecho del actor a ser indemnizado por el baremo número 102 en la cantidad de 990 euros.

Tercero.- A consecuencia del accidente sufrido el actor padece: rotura de la unión miotendinosa de gemelo interno. Rotura de la unión miotendinosa del soleo, rotura parcial del tendón de Aquiles derecho. Pérdida de últimos grados de flexión plantar de tobillo derecho y fuerza de flexión dorsal del 81,7.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Eulalio contra la empresa RAGOVI, S.C., la Mutua Patronal MTUA FREMAP y el INSS y TGSS, se absuelve a los mismos de las pretensiones en su contra deducidas.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado por RAGOVI SC. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, D. Eulalio , interpone en su día demanda contra los codemandados en la que solicita que se dicte sentencia por la que estimando la demanda declare al actor en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual; en demanda fija como ultima ocupación laboral la de OPERARIO C.N.O NUM001 .

La sentencia de instancia establece como profesión del actor la del operario de carpintería metálica, y desestima la demanda presentada.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo se dicte sentencia por la que ' se declare al trabajador en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE en grado de PARCIAL para su profesión habitual, con derecho a percibir la prestación económica con efectos y base reguladora que legalmente proceda, condenando a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración.' El recurso ha sido impugnado por la representación de la Mutua Fremap, quien se opone a su estimación. Se han formulado alegaciones a la impugnación

SEGUNDO.- En su primer motivo de recurso la parte actora solicita la modificación del hecho probado tercero que para que se añada el siguiente contenido: ' El trabajador presenta una pérdida de fuerza global en tobillo derecho del 40,8% respecto de la normalidad; con pérdida del 57% en el esfuerzo de flexión plantar'.

Apoya la redacción en el informe biomecánico aportado a las actuaciones. La Mutua se opone señalando que la prueba en la que se apoya la recurrente no evidencia error en la valoración de la prueba, discrepando la actora en sus alegaciones a la impugnación diciendo que se tratan de datos objetivos que constan en dicho informe.

La pretensión ha de ser examinadas a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de estas premisas la modificación no se admite ya que los documentos en los que se apoya la parte recurrente ya ha sido debidamente examinados por la Magistrada a quo quien específicamente señala, en base al informe médico de síntesis, y la prueba biomecánica, que el actor tiene las limitaciones que constata en el hecho probado tercero de la redacción judicial. Es a la Juez a quien le corresponde valorar la prueba practicada a su presencia ( art. 97 LRJS) y si conforme a dicho informe, en conjunción con otros, ha concluido lo que recoge en su relato judicial no procede que la Sala amplíe o modifique el mismo en base a ese mismo documento.

Por lo tanto el relato de hechos probados se mantiene inalterado.



TERCERO.- A continuación la recurrente construye un motivo con sustento en el art. 193 c) de la LRJS alegando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas o de la jurisprudencia que concreta en la infracción de los artículos 137 y 138 LGSS señalando que las limitaciones que presenta el actor le incapacitan de forma parcial para el ejercicio de su profesión habitual de montador de estructura metálica (CNO 11, CODIGO NUM002 ).

Hemos de entender que la referencia normativa es errónea ya que se remite a la derogada LGSS 1/1994 de 20 de junio, y a la vista de la fecha del hecho causante ya estaba en vigor la LGSS 8/2015 de 30 de octubre, por lo que entenderemos la denuncia de la recurrente referenciada a dicha normativa.

Las notas características que definen la incapacidad permanente, a tenor de lo establecido en el art. 193 LGSS son tres: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean «previsiblemente definitivas », si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez la redacción del artículo 194 del TRLGSS 8/2015, según redacción dada por la DT26 de esa misma norma, dispone que 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. 2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

Y en cuanto a los grados, concretamente respecto al ahora discutido, dispone: '3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

La jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137.1. LGSS 1/1994 de 20 de junio que entendemos perfectamente aplicable a la redacción actual y en relación con la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, señala que tal grado se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente. Pues bien, para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimiento psiquicofísicos de su profesión habitual, análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo.

Por otro lado y en lo que se refiere al concepto de profesión habitual, y como ya ha señalado esta Sala en sentencia de 28-12-2011, nº 142/2012, rec. 5156/2009, la profesión habitual no es ni la categoría profesional, ni el grupo profesional, ni el nivel salarial, ni la agrupación de funciones u otras expresiones, similares; lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener las secuelas en el concreto empleo que tiene el trabajador sino algo de mayor significado en la su vida laboral; por ello a la hora de valorar la relación existente entre las secuelas y el grado de incapacidad permanente a reconocer, no admite un reduccionismo conceptual que implique el estudio de las concretas tareas que el interesado realice en un concreto puesto de trabajo, sino que tal relación se completa con el cúmulo de funciones propias de su profesión habitual -plasmándose en la relación profesión/secuelas/capacidad-, sin que pueda admitirse una ampliación de ese concepto mediante el método de identificar profesión habitual con la pertenencia de ella a un determinado grupo profesional, nivel o agrupación.

Partiendo de estas premisas el recurso no prospera, y ello porque las pretensiones de la recurrente están íntimamente ligadas a la modificación fáctica que no ha prosperado y a la determinación de la profesión habitual que hemos de tener en consideración.

La recurrente parte de una profesión habitual- montador de estructuras metálicas - CNO 11, CODIGO NUM002 - que no es la que fija en demanda, (código NUM001 , oficiales, operarios y artesanos de otros oficios no clasificados bajo otros epígrafes), ni es la que se declara probada por la sentencia de instancia. No se ha solicitado la modificación fáctica del hecho probado primero, sin que se pueda pretender una profesión distinta en base a lo que se recoge en el parte de accidente de trabajo; ha de estarse a la profesión fijada por la Juez a quo que es la operario de carpintería metálica, (CON 11, CODIGO NUM003 ) en al cual se incluyen a los carpinteros metálicos y se excluyen expresamente a los montadores de estructuras metálicas (código NUM002 ) que evidentemente tienen unos requerimientos físicos y posturales superiores a los de los carpinteros metálicos (código NUM003 ) Así las cosas nos encontramos ante un operario de carpintería metálica que presenta como padecimientos 'rotura de la unión miotendinosa de gemelo interno. Rotura de la unión miotendinosa del soleo, rotura parcial del tendón de Aquiles derecho. Pérdida de los últimos grados de flexión plantar de tobillo derecho y fuerza de flexión dorsal del 81,7' (hecho probado tercero), presentando una 'pérdida funcional leve en lo que respecta a la movilidad, nula respecto a la resistencia y moderada respecto a la fuerza' (fundamento de derecho primero), por lo que no podemos apreciar que presente una limitación funcional superior al 33% exigido En consecuencia con todo lo dicho, no se estiman los motivos de infracción alegados, lo que lleva a la desestimación del recurso interpuesto y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Francisco Álvarez Fernández, actuando en nombre y representación de D. Eulalio , contra la sentencia de fecha veintinueve de abril de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo, en autos 838/2018 seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa RAGOVI S.C y la Mutua FREMAP, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.