Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4022/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2015 0002343
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004022 /2018 MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000772 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Iván
ABOGADO/A: FRANCISCO ANTONIO IGLESIAS GANDARELA
PROCURADOR: FRANCISCO GOMEZ CASTRO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a seis de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004022/2018, formalizado por el/la D/Dª FRANCISCO ANTONIO
IGLESIAS GANDARELA, en nombre y representación de Iván , contra la sentencia número 217/2018 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000772/2015, seguidos a instancia de Iván frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Iván presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 217/2018, de fecha diecinueve de junio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Se declara probado que D. Iván , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1960, afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con número de afiliación NUM002 de profesión ganadero autónomo./

SEGUNDO.- El informe médico de evaluación de incapacidad laboral de 8 de julio de 2015 determinó como deficiencias más significativas: rotura supraespinoso hombro derecho. Hernia discal C5C6 y protusión discal C6C7.Como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: limitación de la abducción de hombro derecho en 900-100°. Cervicalgia mecánica sin limitación funcional.Conclusiones: limitado para tareas de continuada abducción por encima de 100° de hombro derecho.

De intensa y continuada sobrecarga cervical si reagudización./

TERCERO.- El día 15 de julio de 2015 se emitió dictamen propuesta del EVI en el que determina como cuadro clínico residual: rotura supraespinoso hombro derecho. Hernia discal C5C6 y protusión discal C6C7.Como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: limitación de la abducción de hombro derecho en 90°-100°. Cervicalgia mecánica sin limitación funcional.Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, el EVI propone la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad.



CUARTO.- Por resolución del INSS de fecha 20 de julio de 2015 se deniega con fecha de 16 de julio de 2015 la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.



QUINTO.- Presentada reclamación previa por la demandante el 14 de agosto de 2015, la misma fue desestimada por resolución del INSS de 28 de agosto de 2015./

SEXTO.- La base reguladora es de 754,42 euros mensuales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Se desestima íntegramente la demanda interpuesta a instancia de D. Iván contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) en consecuencia absuelvo a la demandada de todas las peticiones deducidas en su contra.



CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda, en la que se pretendía que se reconociera una incapacidad permanente total.

La parte demandante recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda.

La parte demandada no impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003 ; 02-06-92 ; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13 ). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental '( STS 14-6-2018; rec: 189/2017 ).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -). '( STS 14-6-2018, Rec 189/2017 ).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13 ; 14-05-15 Rec. 4385/13 ; 09-03-15 Rec. 3395/13 ; 11-02-15 Rec. 970/13 ; 20-01-15 Rec 3950/14 -.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' En concreto, solicita la parte recurrente la adición de un nuevo hecho probado séptimo, con el siguiente tenor: ' Según informe médico emitido por el Servicio de Traumatología y cirugía ortopédica del Hospital Clínico Universitario de Santiago de Compostela emitido el 29-10-2014, el actor es revisado en las consultas externas por una patología osteoarticular varia más acusada en columna cervical y lumbosacra con irradiación a miembros superiores e inferiores de larga evolución.

Se establecen los siguientes diagnósticos: Cervicalgia contractural. Cervicobraquia bilateral. Cervicoartrosis. Hernia discal C5C6 con complejo osteofitario asociado (RMN). Protusión hernia discal C6C7 paracentral izquierda (RMN).

Hombro derecho doloroso por rotura de espesor completo tamaño grande del supraespinoso (ECO).

Hombro izquierdo con tendinopatía del supraespinoso. Líquido en vaina biceos y tendinopatía calcánea del subescapular. (ECO).

Artropatía interfalángicas con rizartrosis interbilateral.

Dorsolumboartrosis más de componente dorsal y escoliosis dorsal lumbar. Dismorfia lumbosacra.

Ligera listesis lateral L3 con cambios degenerativos en interarticulares de L4L5 y L5S1.

Gonartrosis inte de ambas rodillas de componente patelofemoral '.

Se invocan, a tal efecto, los informes médicos a los folios 28 a 37 de autos. Se señala que la trascendencia de la revisión referida viene dada por la necesidad de fijar las dolencias de la parte.

Dicho esto, no se admite la revisión interesada. Los folios referidos se refieren a informes médicos bastante anteriores a la fecha del informe de síntesis del EVI, que la magistrada de instancia viene a asumir en la fundamentación jurídica, dando razón de los motivos de ello. Por otro lado, la adición pretendida versa sobre el concreto informe de 29 de octubre de 2014 (folio 15 de autos, que no se cita por su folio), pero el mismo se limita a listar una serie de diagnósticos fruto de unas pruebas médicas que aparecen referidas por su tipología, pero sin contener la fecha en que se realizaron las mismas, a los efectos de ubicar tales dolencias en el tiempo. Además, recoge una ' clínica actual ' fruto de lo que parece una exploración que, en todo caso, por ser anterior -y además menos detallada, como expone la magistrada de instancia al valorar las manifestaciones del Dr Ruperto - que la del EVI no cabe entender que desvirtúe la misma. Por todo ello, de la documental invocada no se colige la existencia de un error patente o manifiesto de la magistrada de instancia, por lo que no se acoge la revisión interesada.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandante recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

Señala a tal efecto la infracción de los arts. 136 y 137 LGSS , en relación con la DT 5ª bis, todo ello de la LGSS de 1994 . Argumenta que no puede desarrollar las funciones inherentes a su profesión habitual con la continuidad y profesionalidad suficiente, por lo que le corresponde una incapacidad permanente total.

Como precisiones, hay que señalar que: -Esta Sala entiende que no resulta de aplicación al caso de autos, vista la fecha del dictamen propuesta, el texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016; sino el anteriormente vigente texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

-Por tanto, la regulación de los distintos grados de incapacidad permanente aplicable al supuesto de autos se encuentra en el art. 137 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994), en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio y en vigor al amparo de la Disposición Transitoria quinta bis.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual aquí pretendida es aquella que corresponde al trabajador/a que está inhabilitado para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual y que puede desempeñar una distinta - art. 137.4 LGSS -.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Pues bien, el recurso ha de ser desestimado, pues la parte actora no consta que presente dolencias que conlleven limitaciones permanentes y significativas para el desempeño de su profesión habitual -ganadero autónomo, con el hecho probado primero-, por lo que no correspondiéndole una incapacidad permanente total, como entendió la sentencia de instancia, no puede apreciarse la censura jurídica esgrimida.

La parte actora presenta ' rotura supraespinoso hombro derecho. Hernia discal C5C6 y protrusión discal C6C7 ', como dolencias más significativas - hechos probados segundo y tercero, y fundamento jurídico cuarto-.

Las limitaciones que derivan de tales dolencias consisten en limitación de la abducción de hombro derecho en 90º-100º, siendo el máximo de 110º, y cervicalgia mecánica sin limitación funcional -hechos probados segundo y tercero, y fundamento jurídico cuarto-. Además, a la exploración presenta ' marcha normal e independiente, destreza bimanual conservada, no dato de atrofia muscular, realiza marcha punta talón, resto de movilidad axial y periférica conservada '-fundamento jurídico cuarto-.

Por todo ello, cabe concluir, como lo hizo la sentencia de instancia que no presenta la parte limitaciones permanentes que le impidan desarrollar con un rendimiento suficiente su profesión habitual, sin perjuicio de los períodos de IT en que pueda incurrir en fases de reagudización de sus dolencias. Por ello, no le corresponde una incapacidad permanente total.

Y no apreciándose la censura jurídica esgrimida, se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso No procede hacer condena en costas, por tener la parte recurrente derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Iván frente a la sentencia de 19 de junio de 2018 del Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela , dictada en los autos nº 772/2015 seguidos frente al INSS y la TGSS. Todo ello confirmando la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.