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06/05/2021
Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4036/2020 de 22 de Enero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 22 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: YEBRA-PIMENTEL VILAR, PILAR
Núm. Cendoj: 15030340012021100249
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:386
Núm. Roj: STSJ GAL 386:2021
Encabezamiento
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000308 /2020
Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En A CORUÑA, a veintidós de enero de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0004036/2020, formalizado por el Letrado DON JUAN CARLOS RODRIGUEZ MASEDA, en nombre y representación de LUIS IGLESIAS CARREIRA SL, contra la sentencia número 326/2020 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES 0000308/2020, seguidos a instancia de LUIS IGLESIAS CARREIRA SL frente a SANITARIA LUCENSE DE TRANSPORTES SL, LUIS IGLESIAS CARREIRA SL, UTE SERVICIOS SANITARIOS DE MONFORTE SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
ÚNICO.-CIG solicitou a realización de probas serolóxicas e PCR ao persoal de ambulancias e Sergas contestou que: 1) dende o inicio da pandemia realizóuselle o test sobre coronavirus aos técnicos das empresas adxudicatarias do servizo de transporte sanitario urxente terrestre (061) e do servizo de transporte sanitario non urxente (programado) en función dos criterios individuais de cada situación; 2) foron considerados como profesión esencial ao igual que os médicos, enfermeiros, bombeiros, policías..., dándolles prioridade na realización dos mesmos cando presentaban algún síntoma compatible coa enfermidade; 3) realizáronselles os correspondentes test a todos aqueles que utilizaron as máscaras ffp2 que non cumprían coas especificacións indicadas polo fabricante, correspondentes a un lote enviado dendo o goberno central ás comunidades autónomas; 4) a día de hoxe estase a cumprir co protocolo para a detección da infección polo virus sars-cov-2 nos profesionais do Sergas no relativo á realización dos test a todo aquel persoal técnico que, a pesar de non presentar ningún síntoma, estivera asistindo e trasladando pacientes sospeitosos ou confirmados para covid-19; 5) hai dous tipos de tests; 6) o primeiro tipo é PCR e o segundo un test de cribado que se realiza con persoal sanitario e que se realizou con persoal de empresas de transporte sanitario; 7) existe un protocolo que determina a que empresas aplicalo; 8) existen diversas UTE; 9) poderían ir a outros centros distintos do Sergas
Estimo parcialmente a demanda. Declaro que a conduta empresarial vulnera o dereito dos traballadores a unha protección eficaz en materia de seguridade e saúde no traballo. Condeno ás demandadas a realizar aos traballadores ao seu servizo as probas médicas que a Administración estea a levar a cabo ao persoal ao seu servizo que estea ou poida estar en contacto con persoas contaxiadas de covid-19, nos casos e coa periodicidade que a Administración as estea efectuando, durante todo o tempo de pandemia ata a súa finalización.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO.- La parte actora, el Sindicato CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA ( CIG) presenta demanda de tutela de derechos fundamentales frente a Sanitaria Lucense de transportes SL, UTE Servicios sanitarios de Monforte, y Luis Iglesias Carreira SL, empresas adjudicatarias del contrato para la prestación del servicio de transporte sanitaria urgente en el área de LUGO ,en la que solicita que se dicte sentencia por la que:
1º) Se declarase vulnerado o Dereito Fundamental á Vida e Integridade física de plantilla ( art. 15 CE);
2º) Se declare que a conducta empresarial constitúe unha vulneración, en conexión co invocado art. 15 CE, dos artigos 4 a 19 ET; artigos 14, 15 e 17 da Ley de Prevención de Riscos Laborais; artigos 5 e 6 Directiva 1989/391/CEE de 12 de xuño; artigos. 4.2 y 16.3 do Convenio nº 155 da OIT; artigo 2 do Convenio nº 187 da OIT; Real Decreto 664/1997 e artigo 3 da Carta Social Europea e artigo 2 do Convenio Europeo de Dereitos Humanos
3º) Se condene á empresa demandada a cesar de inmediato na súa conducta vulneradora do Dereito Fundamental á Vida y á Integridade Física e, en consecuencia a cumprir coa súa u débeda de seguridade , concretamente co preceptuado nos artigos. 4 a 19 ET; artigos, 14, 15 e 17 da Ley de Prevención de Riscos Laborais; artigos 5 e 6 Directiva 1989/391/CEE de 12 de xuño; artigos. 4.2 y 16.3 do Convenio nº 155 da OIT; artigo 2 do Convenio nº 187 da OIT; Real Decreto 664/1997 e artigo 3 da Carta Social Europea e artigo 2 do Convenio Europeo de Dereitos Humanos .
4º) Se condene á empresa demandada a fin de que realice a toda la plantilla de forma urxente e inmediata os Test de detección de anticorpos para COVID 19 que se están realizando ao personal do SERGAS ( Test de dobre banda) e en tanto dure a vixencia da referida pandemia.'
La sentencia de instancia considera que la Orden 344-2020 no es contraria a lo establecido en el ET , Ley de prevención de riesgos laborales, y Real decreto 463-2020, y todo el texto de la mencionada orden ( en especial su apartado segundo) debe ser entendido de conformidad con el derecho a la tutela judicial efectiva del articulo 24 de la CE , en el sentido de que si una resolución judicial determina la realización de una prueba medica, esta se convierte en obligatoria para la persona señalada como obligada en la correspondiente resolución judicial. Y considera aplicables las normas expuestas, porque, aunque es evidente que los trabajadores en ambulancias no trasladan ni manipulan recipientes con virus, es claro que el contacto con los usuarios del servicio de ambulancias y enfermos, puede producir el efecto de contraer la enfermedad conocida como Covid-19, al tener acceso a su organismo el virus responsable de la expresada enfermedad , que se encuentre en el cuerpo de los expresados usuarios del servicio de ambulancias. Y considera que la discusión sobre que pruebas deben realizar los trabajadores debe resolverse en el sentido de llevar a cabo las mismas que la administración sanitaria realice en cada momento al personal a su servicio; y así considera que las pruebas de cribado que se están realizando son útiles para proteger la salud de los trabajadores y otras personas, ( sin perjuicio de la procedencia de utilización de mascara ) porque permiten apartar del servicio a los trabajadores contagiados y que estos contagien a otros compañeros o, en general a otras personas. Por lo que considera muy adecuado el proceder del sergas en el sentido de realizar test de cribado con carácter general al personal sanitario y PCE a los que tienen síntomas y cree adecuado que la condena sea en los términos amplios recogidos en el párrafo anterior porque permite adecuarse a posibles cambios futuros que puedan tener lugar por la aparición de nuevas modalidades de test o innovaciones semejantes, por lo que estima que si bien por el sergas fueron llevadas a cabo actuaciones que constan en informe de 20 de junio de 2020, la plena protección es en todo momento de todos los trabajadores del sector de ambulancias debe llevar a imponer a las demandadas la realización a los trabajadores a su servicio de las pruebas médicas que la administración lleve a cabo al personal a su servicio que este o pueda estar en contacto con personas contagiadas con Covid-19, en los casos y con la periodicidad que la administración este efectuando, durante todo el tiempo de la pandemia hasta su finalización, por lo que estimo parcialmente la demanda y declara que la conducta vulnera el derecho de los trabajadores a una protección eficaz, se puede hablar de que la entidad demandada esté exponiendo a toda la plantilla a un riesgo laboral grave e inminente al ya de por sí existe en materia de seguridad y salud en el trabajo, y condeno a las demandadas a realizar a los trabajadores a su servicio las pruebas médicas que la administración este llevando a cabo al personal a su servicio que este o pueda estar en contacto con personas contagiadas por covid -19, en los casos y con la periodicidad que la administración esta realizando, durante el tiempo de la pandemia y hasta su finalización .
Frente a dicho pronunciamiento se alza en suplicación la representación letrada de Sanitaria Lucense de Transporte SL, UTE Servicios sanitarios de Monforte y Luis Iglesias Carreiras SL, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los aparados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero revisiones fácticas y en el segundo denuncia infracciones jurídicas. Solicitando que se estime el recurso, se revoque la sentencia de instancia en el sentido de considerar que no concurre vulneración de ningún derecho de los trabajadores con la consiguiente absolución de la condena a las empresas a realizar pruebas médicas, las mismas a las que la administración este llevando a cabo al personal a su servicio.
El recurso ha sido impugnado por la representación letrada del sindicato CIG .
SEGUNDO.- La parte recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones :
1.- En primer lugar interesa la adición en el HDP 2 de un nuevo párrafo con el siguiente texto:' La fundación pública Urxencias sanitarias de Galicia, ha realizado dichos test a todos los técnicos de las empresas demandadas que voluntariamente lo aceptaron; siendo dichos test los mismos que se realizan a todos los profesionales asintomáticos del servicio gallego de saude '
2.- En segundo lugar interesa la adición de un nuevo HDP con el siguiente texto :' Las empresas demandadas han evaluado el riesgo de Covid-19 bajo la dirección de sus servicios de prevención ajenos, siguiendo los procedimientos de actuación del ministerio de sanidad .no constan como medida preventiva que la empresa deba realizar pruebas médicas o test.'
Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:
1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.
2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .
3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).
4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.
Por lo que ha de analizarse separadamente las modificaciones interesadas. Por lo que se refiere a la primera de las adiciones interesadas y que tiene su apoyatura procesal en el documento nº 2 aportado por las demandadas consistente en certificación emitida por el director de la fundación 061 en relación con las empresas demandadas sanitaria de Transporte s SL, y Luis Iglesias Carreira SL, la misma estima la sala que ha de prosperar y ello al apoyarse en documental hábil al efecto y resultar el texto propuesto del contenido del documento invocado .
Por lo que se refiere a la segunda de las adiciones interesadas y que tiene su apoyo en la documento nº 4 de la documental de las demandadas, la misma estima la sala que no puede prosperar y ello por cuanto que los hechos negativos no deben figurar en el relato factico,y por su contenido conclusivo-valorativo .
TERCERO.- La representación letrada de las empresa demandadas en el segundo de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente infracción del articulo 22 y 2 de la LEC en relación con el artículo 9.3 de la CE, y denuncia infracción de la orden SND344/2020 de 13 de abril por la que se establecen medidas excepcionales para el refuerzo del sistema nacional de salud y la contención de la crisis sanitaria ocasionada por el Covid -19 y alega que las empresas no han vulnerado ninguna normativa en materia de prevención de riesgos, ni vulnera ningún derecho fundamental, ya que no existe obligación legal de las empresas a realizar las pruebas solicitadas, ni resulta acreditada la efectividad de los test como medida preventiva, y que además la realización de las pruebas diagnosticas para la detección del Covid-19 requiere una prescripción facultativa , tal y como exige la orden de 13 de abril de 2020. Se remite igualmente a sentencias dictadas por varios Juzgados de lo Social de la CC.AA de Galicia. Hace mención a que acatando las medidas cautelares impuestas en su momento se hicieron test a todos los trabajadores resultando todos los realizados negativos, lo que acredita la eficacia de las medidas adoptadas por la empresa .
Planteada así la cuestión litigiosa hemos de señalar que la misma ya ha sido sometida al conocimiento de esta Sala, que ya ha dictado sendas sentencias resolviendo el debate planteado, en concreto STSJ de Galicia de 18 de noviembre de 2020 ( rsu 2913/2020) relativa al servicio de transporte sanitario urgente (061) en el área de Caldelas/Limia, la STSJ de Galicia de 20 de noviembre de 2020 ( rsu 2912/2020) relativa al servicio de transporte sanitario urgente terrestre en la zona de Valdeorras-Verín-Lemos para el 061, la STSJ de 27 de noviembre de 2020 ( rsu 3113/2020) relativa al servicio del 061 en Ourense, Verin, Allariz, Maceda, Xinzo e Castro Caldelas, y la de 11 de diciembre de 2020 ( rsu 3690/2020 ) relativa a los servicios de transporte sanitario urgente y no urgente de la Estructura Organizativa de Gestión Integrada de Santiago de Compostela cuya doctrina seguiremos en aras al principio constitucional de seguridad jurídica contemplado en el art. 9.3 de la CE.
En las referidas sentencias, y concretamente en la primera de las citadas, confirmamos la resolución desestimatoria de instancia, argumentando:
' Al amparo del art. 193 c) LRJS, articula la parte recurrente el siguiente motivo de censura jurídica: Infracción del art. 15 CE, y de los arts. 4 a 19 ET; arts, 14, 15 y 17 LPRL; arts. 5 y 6 Directiva 1989/391; arts. 4.2 y 16.3 del Convenio nº 155 OIT; art. 2 del Convenio nº 187 OIT; RD 664/1997 y art. 3 de la Carta Social Europea y arts. 2 del Convenio Europeo de DDHH.
Argumenta, en apretada síntesis, que la empresa debe velar por la vida, salud, y la integridad física y moral de sus trabajadores. Garantizando tales derechos el art. 15 CE en relación a la restante normativa referida, con arreglo a la cual la empresa debe evitar los riesgos y combatirlos en origen. Señala, además, que en la evaluación de riesgos el riesgo derivado del virus que motiva la actual pandemia es calificado de alto, lo cual es coherente con el hecho de tratarse de personal sanitario. Se indica, en tal sentido, que con la STC 62/2007 el derecho a la integridad personal se vulnera cuando se genera un peligro grave y cierto para la misma, y no es necesario para apreciar la vulneración del art. 15 CE, que la lesión de la integridad personal se haya consumado, bastando con que se acredite un riesgo relevante de que la lesión al derecho fundamental pueda llegar a producirse. Y, en el caso de autos, afirma la parte recurrente, en definitiva, 'existe un risco relevante de que a lesión pode chegar a producirse pola non realización dos test ao cadro de persoal por parte da empresa demandada'. Así se señala, por ejemplo, que en otros ámbitos como la policía local se están realizando test rápidos. Además, y por último, se indica que el concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención en ningún caso exime del cumplimiento de sus deberes por la empresa.
La empresa demandada, en su impugnación, se opone a la estimación del recurso, por no concurrir la censura jurídica esgrimida.
El presente motivo de recurso debe resolverse en atención, por un lado, a que nos encontramos ante un procedimiento de tutela de derechos fundamentales, y por otro lado, a la vista del contenido de los hechos probados en la instancia.
Al tratarse de un procedimiento de tutela, el objeto del mismo está limitado en los términos del art. 178.1 LRJS: 'El objeto del presente proceso queda limitado al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela del citado derecho o libertad.'
Además, a efectos de acreditar la existencia de tal lesión del derecho fundamental, con el art. 181.2 LRJS: 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.'
En relación con ello, como bien señala la parte recurrente, la STC 62/2007 ha señalado -en el caso entonces analizado de una trabajadora embarazada- que el derecho a la integridad física puede verse lesionado por omisiones cuando concurre un riesgo constatado de producción cierta o potencial, pero justificado en el caso concreto, no siendo preciso o exigible para apreciar tal vulneración que la lesión de la integridad se haya consumado. En tal sentido, señaló la citada STC 62/2007, que:
'una determinada actuación u omisión de la empleadora en aplicación de su facultad de especificación de la actividad laboral podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud cuya desatención conllevara la vulneración del derecho fundamental que aquí se invoca. En particular, desde la perspectiva constitucional que nos compete, tal actuación u omisión podría afectar al ámbito protegido por el art. 15 CE cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de producción cierta, o potencial, pero justificado ad casum, de la causación de un perjuicio para la salud de la trabajadora o del feto, es decir, cuando se generara con la orden de trabajo un riesgo o peligro grave para la salud de aquélla o para el del hijo en gestación. Precisamente por esa razón, para apreciar la vulneración del art. 15 CE en esos casos no será preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, lo que convertiría la tutela constitucional en una protección ineficaz ex post, bastando por el contrario que se acredite un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse (en este sentido, STC 221/2002, de 25 noviembre, FJ 4, y 220/2005, de 12 de septiembre, FJ 4, entre otras)...'
Pues bien, sobre tal planteamiento normativo y jurisprudencial, resta por analizar si existen en el presente caso, y a la vista de los hechos probados, indicios de la vulneración de derechos fundamentales invocada por la parte recurrente. Y ello, según alega la parte recurrente, no en el sentido de una causación de una lesión efectiva a la vida, a la salud o a la integridad, sino en relación a la existencia de un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse, sin que la empresa haya tomado las medidas exigibles y pertinentes frente al mismo.
A este respecto, entendemos que no puede concluirse -a la vista de los hechos probados, que no han sido modificados y a los que está Sala ha de estar- que existan indicios de que la empresa haya cometido omisión alguna en relación a las pruebas o tests referidos por la parte recurrente. Y ello dado que:
(1) Es un hecho pacífico que en la evaluación de riesgos en lo que atañe al riesgo relativo al coronavirus SARS-COV-2, que motiva la actual pandemia, no se preveía, al menos al tiempo de dictarse sentencia, la realización periódica por la empresa a toda su plantilla de test de detección de anticuerpos (test de doble banda), que son los que según la parte recurrente deberían hacerse por la misma con carácter preventivo. Y también es pacífico que las medidas de prevención y protección, previstas en tal específica evaluación frente a tal riesgo -reflejada en el hecho probado tercero y obrante a los folios 121 y siguientes de autos-, se están cumpliendo de modo escrupuloso, como recoge la sentencia en el fundamento jurídico cuarto. Fruto de ello, no podemos concluir que ante el riesgo derivado de la pandemia existan indicios de que por la empresa no se estuvieran adoptando medidas de prevención suficientes.
En otras palabras, el riesgo está evaluado, se prevén medidas para afrontarlo y las mismas se han cumplido -de forma escrupulosa, señala la sentencia, extremo que no se discute-. Y por si fuera poco, y atendiendo también a los hechos probados, lo que hemos de concluir es que las medidas adoptadas al menos hasta el momento han funcionado, puesto que practicados test a la plantilla, no se han obtenido resultados que denoten la insuficiencia de las medidas de prevención previstas y ejecutadas. Y así el resultado de los test practicados a todos los trabajadores y trabajadoras fue negativo -hecho probado quinto-.
(2) En segundo lugar, y abundando en lo ya dicho en orden a la desestimación del recurso, tampoco es coherente con los hechos declarados probados afirmar, como hace la recurrente, que los test -sobre los que versa la pretensión de la parte recurrente, y cuya no realización constituiría según la misma la vulneración de derechos fundamentales- no se están realizando en la empresa.
Por un lado, el hecho probado segundo recoge que al personal de ambulancias -por tanto también a los trabajadores de la demandada y ahora impugnante- se les están realizando las pruebas indicadas por el Ministerio de Sanidad y la Consellería de Sanidade para personal que trabaje con pacientes y que, entre otros criterios, haya entrado en contacto estrecho con pacientes Covid 19. En realidad, ello es asimismo acorde con la evaluación de riesgos -hecho probado cuarto-, en cuanto al folio 126 de autos se prevé, entre otras medidas, cuando hay un contacto con pacientes de tal clase o se presentan síntomas el cumplimiento de los protocolos establecidos a tal efecto por el Ministerio de Sanidad en relación al mencionado virus. En todo caso, lo que parece pretenderse por la parte recurrente, no es el cumplimiento de tales protocolos y la realización de las pruebas procedentes en tales casos -lo que en realidad no se alega que no se esté realizando-, sino la realización de los mencionados tests de modo generalizado a la plantilla y, por así decirlo, con un carácter meramente preventivo y por cuenta de la empresa.
Además, admite la propia recurrente en su escrito que se han realizado los tests a la plantilla después de presentada la demanda pero por cuenta del SERGAS, extremo por tanto pacífico y que resultaría asimismo del hecho probado quinto. En definitiva, los test cuya realización se pretende sí se están realizando incluso a la totalidad de la plantilla, si bien no estrictamente en el marco de la ejecución de la evaluación de riesgos realizada por el servicio de prevención, que no los prevé como medida adoptar por la empresa, sino por parte del SERGAS -hecho probado quinto, en relación con el fundamento jurídico cuarto in fine-.
En tal sentido y como indica la sentencia de instancia, al menos al tiempo de dictarse la sentencia, y vigente el primer estado de alarma declarado por motivo de la pandemia, era de aplicación el art. 2 de la Orden SND/344/2020, de 13 de abril, por la que se establecen medidas excepcionales para el refuerzo del Sistema Nacional de Salud y la contención de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19., que preveía que: 'La indicación para la realización de pruebas diagnósticas para la detección del COVID-19 deberá ser prescrita por un facultativo de acuerdo con las directrices, instrucciones y criterios acordados al efecto por la autoridad sanitaria competente.'.
Así tal limitación en la realización de las pruebas referidas, que se acuerda por el Ministerio de Sanidad como autoridad competente delegada en el estado de alarma ( art. 4.2 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19), supone -como recuerda la exposición de motivos de la orden citada- que 'se limita la realización de las pruebas diagnósticas para la detección del COVID-19 a aquellos casos en los que exista una prescripción previa por un facultativo y se ajusten a criterios establecidos por la autoridad sanitaria competente.'. Todo lo cual ha sido en tales términos apreciado por el magistrado de instancia en su resolución.
En definitiva, al tiempo de presentarse la demanda y asimismo al tiempo de dictarse la sentencia, no era posible que la empresa demandada adoptara por su cuenta la medida pretendida por la parte recurrente consistente en la realización, por así decirlo, de pruebas diagnósticas de Covid-19 con carácter preventivo y de modo generalizado para toda la plantilla. Todo ello sin perjuicio de que, como ya dijimos, tales pruebas sí fueron realizadas por el SERGAS.
En definitiva, no existen -a la vista de los hechos probados y dada la normativa vigente al tiempo de presentarse la demanda y de dictarse la sentencia de instancia- indicios de vulneración de derechos fundamentales en la actuación empresarial relativa a las pruebas detección del virus que ocasiona la actual pandemia.
Y, por ello, no procede estimar el citado motivo de recurso.'
Lo resuelto en dichas sentencias es totalmente trasladable al caso de autos, por lo que al no haberlo estimado así la sentencia de instancia ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la estimación del recurso y a la revocación de la sentencia de instancia,y en consecuencia con la absolución de la condena a las empresas demandadas a realizar pruebas medicas, las mismas a las que la administración esta llevando a cabo con el personal a su servicio .
En consecuencia.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación .
Fallo
Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de las empresas demandadas sanitarias Lucense de Transporte SL, UTE Servicios sanitarios de Monforte y Luis Iglesias Carreiras SL, contra la sentencia de fecha diecisiete de julio de dos mil veinte dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de LUGO en los autos nº 308/2020 seguidos a instancias del sindicato CIG , frente a las empresas demandadas y Ministerio fiscal sobre Tutela de derechos fundamentales debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia en el sentido de declarar que no concurre vulneración de ningún derecho de los trabajadores con la consiguiente absolución de la condena a las empresa demandadas a realizar las pruebas medicas, las mismas a las que la administración este llevando a cabo al personal a su servicio.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
En A CORUÑA, a veintidós de enero de dos mil veintiu