Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4062/2019 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15030 44 4 2016 0004789
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004062 /2019MRA
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000942 /2016
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Jesús Ángel
ABOGADO/A: CRISTINA ENRIQUEZ ARRIVI
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , FRINSA DEL NOROESTE SA , MUTUA UNIVERSAL MUGENAT
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
PAULA CARPINTERO GAMALLO , PABLO ESPINOSA MEDINA
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE-PUMPIDO TOURON
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a diez de marzo de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004062/2019, formalizado por la letrada DOÑA CRISTINA ENRIQUEZ ARRIVI,
en nombre y representación de Jesús Ángel , contra la sentencia número 173/2019 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000942/2016, seguidos a instancia
de Jesús Ángel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, FRINSA DEL NOROESTE SA, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Jesús Ángel presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRINSA DEL NOROESTE SA, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 173/2019, de fecha veintidós de marzo de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

Primero: D. Jesús Ángel , nacido el NUM000 de 1969, afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001 , mientras prestaba sus servicios como OPERARIO DE CONSERVERA para la empresa FRINSA DEL NOROESTE, S.A., la cual tiene cubiertas las contingencias profesionales con la MUTUA UNIVERSAL, sufrió, el 2 de mayo de 2012 accidente de tráfico calificado como accidente de trabajo 'in itinere' sufriendo lesiones múltiples siendo dado de baja ese mismo día por fractura de parte neom de tibia con peroné abierta.

Segundo: En biomecánica de hombro derecho de 30 de abril de 2013 se concluye la existencia de una movilidad del hombro derecho del 63% de la normalidad, una perdida media de fuerza del 57% y una resistencia a la fatiga dentro de la normalidad.

Tercero: Iniciado expediente de incapacidad a instancia de la mutua codemandada, por resolución del INSS con fecha de registro de salida de 10 de julio de 2013, previo dictamen propuesta del EVI de 26 de junio de 2013 con diagnostico de 'Accidente de tráfico 'in itinere' el 02/05/12: Fractura abierta de tibia y peroné derechos.

Factura diafisis de cúbito derecho. Fractura 4º MTC derecho. Contusión hepática. Lesión del nervio axilar y supraescapular derecho, se declara al trabajador afecto de incapacidad permanente total según expediente administrativo cuyo resultado se da por íntegramente reproducido.

Cuarto: En prueba biomecánica de hombro derecho de 29 de septiembre de 2015 se aprecia una movilidad conservada de un 754%, una fuerza conservada del 58% y una resistencia a la fatiga del 84%.

Quinto: Instado expediente de revisión de grado por resolución del INSS de 13 de junio de 2016, previo dictamen propuesta del EVI de 27 de mayo de 2016, se acuerda confirmar el grado de incapacidad reconocido.

Sexto: Por resolución del INSS con fecha de registro de salida de agosto de 2016 se deniega la reclamación previa interpuesta frente a la anterior.

Séptimo: A fecha de su examen por los servicios médicos del EVI (informe de 19 de mayo de 2016) el trabajador presenta: Accidente de tráfico 'in itinere' el 02/05/12: Fractura abierta de tibia y peroné derechos.

Factura diafisis de cúbito derecho. Fractura 4º MTC derecho. Contusión hepática. Lesión del nervio axilar y supraescapular derecho

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Se desestima la demanda formulada por D. Jesús Ángel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la mutua UNIVERSAL y la empresa FRINSA DEL NOROESTE, S.A. absolviendo a dichas entidades y empresas de las pretensiones frente a ellos deducidas.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario por la mutua codemandada. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda, en la que se pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta por agravación.

La parte demandante recurre en suplicación al amparo del art. 193 b) y c) LRJS, solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda, reconociéndole una incapacidad permanente absoluta.

La mutua demandada impugnó el recurso, instando su desestimación.



SEGUNDO.- Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS: (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011.

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'( STS 14-6-2018, Rec 189/2017).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13; 14-05-15 Rec. 4385/13; 09-03-15 Rec. 3395/13; 11-02-15 Rec. 970/13; 20-01-15 Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Pretende la parte actora, la modificación del fundamento derecho tercero, párrafo primero, en tanto el mismo señala que la parte actora no ha acreditado la repercusión funcional de los diagnósticos. A tal efecto, sin proponer una redacción para el hecho probado que pretende adicionar, refiere diversos informes médicos, pericial y forense, obrantes en autos.

La mutua impugnante se opone a la estimación de la revisión fáctica, por no cumplir con los requisitos exigibles para que prospere.

No se admite la revisión propuesta. La parte pretende una nueva valoración de buena parte de la prueba practicada, desplazando la valoración realizada por el magistrado de instancia, que ha recogido además motivadamente en la fundamentación jurídica los diversos informes o pruebas practicadas de los que extrae las conclusiones que expresa sobre la gravedad de las lesiones. Pero es que, además, la parte no cumple con la exigencia de expresar la redacción del hecho probado que pretende adicionar - art. 196.3 LRJS-.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandante recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

Señala, a tal efecto, la infracción de diversas sentencias de Tribunales Superiores, que no tienen la consideración de jurisprudencia con el art. 1.6 CC. Y, además, la infracción de la STS de 27 de febrero de 1990.

Argumenta, en esencia, que vistas las dolencias y limitaciones que presenta, no puede desarrollar ninguna profesión u oficio, por lo que ha de reconocérsele una incapacidad permanente absoluta.

La mutua impugnante se opone a la estimación del recurso, por no concurrir la censura jurídica esgrimida de contrario.

Entrando en el fondo, debemos comenzar señalando que la incapacidad permanente absoluta exige, con el art. 194.5 LGSS -en relación con la DT 26ª-, que el trabajador/a esté inhabilitado para el desempeño de toda profesión u oficio. Y la incapacidad permanente total -que ya tiene reconocida desde el año 2013- exige que no pueda desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar.

8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Por otro lado, en cuanto a la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente de acuerdo con el art. 200 LGSS, ha de recordarse que es preciso como este Tribunal ha indicado, entre otras, en SSTSJ Galicia de 4 de diciembre de 2015 (rec: 3835/2014); 11 de noviembre de 2015 (rec: 2489/14); 24 de noviembre de 2015 (rec: 4996/2014); o 15 de diciembre de 2015 (rec: 4939/2014) que las dolencias hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que pretende modificar; recordando el Tribunal Supremo que el art. 143 actualmente el art. 200 no alude a ' las lesiones', sino a la eventual alteración ' del estado invalidante' ahora ' estado incapacitante profesional', de lo que se desprende que tal expresión ' estado' hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, SSTS 14 de febrero de 2006 (rec: 4480/04) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ). Así como que tal deterioro revista entidad cualitativa, en el sentido de que la actual situación patológica integre un nuevo y superior grado invalidante. Y ello teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo recoge que: 'todas las dolencias y secuelas del interesado han de ser apreciadas conjuntamente, a los efectos de la revisión del grado de invalidez, aunque tengan diferentes fuentes generadoras, pues 'la incapacidad laboral constituye un estado o situación personal de quien la sufre en relación con el trabajo a realizar, en cuya conformación debe cobrar una relativa relevancia el factor originario de la misma. En otras palabras, lo importante es saber, con certeza y de manera unitaria y global si una persona se halla impedida para todo trabajo, para el propio de su profesión habitual o para parte importante -más del 33%- de este último, con independencia de la causa que la haya originado' SSTS 14 febrero 2006 (rec: 4480/2004) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996).

Y dicho esto, entendemos que en el caso de autos el recurso ha de ser desestimado, por no apreciarse la censura jurídica esgrimida; y ello dado que, a la vista de los hechos probados, la parte actora no se encuentra en una situación de incapacidad permanente absoluta, a la vista de las dolencias y limitaciones que presenta.

Ni consta tampoco que se haya producido una agravación suficiente y significativa de sus dolencias que le impidan desarrollar toda profesión u oficio.

En tal sentido, las dolencias que presentaba al tiempo del reconocimiento de una incapacidad permanente total, en el año 2013, obran en los hechos probados segundo y tercero. Y en los hechos probados cuarto y séptimo, constan las dolencias que presenta con posterioridad a tal reconocimiento del grado de incapacidad permanente total. Tales hechos probados están reproducidos en los antecedentes de hecho de la presente resolución, a los que nos remitimos.

De una comparación de los mismos no puede concluirse que la parte actora haya visto agravadas significativamente su estado hasta el punto de que no pueda desarrollar toda profesión u oficio. En tal sentido, comparando las pruebas biomecánicas del año 2013 y del año 2015 -hechos probados segundo y cuarto-, consta incluso que la movilidad y fuerza del hombro derecho ha mejorado. Además, el magistrado de instancia asume, con valor de hecho probado en el fundamento jurídico tercero y a la vista del informe del EVI, que camina sin claudicación si bien acude a la revisión con muletas. A nivel cervical el magistrado de instancia recoge, con valor de hecho probado en tal fundamento jurídico, que si bien se aprecia atrofia muscular no existe dolor a palpación ni contracturas y ROM completo. Por otro lado, respecto de las restantes dolencias señala el magistrado que no constan limitaciones permanentes y significativas, sin que tal afirmación se haya desvirtuado, al no haber prosperado la revisión fáctica pretendida por la parte recurrente.

Por todo ello, no se aprecia la censura jurídica esgrimida y se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso No procede hacer condena en costas, por tener la parte recurrente derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 y 21.4 LRJS-.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Ángel frente a la sentencia 22 de marzo de 2019, dictada en los autos nº 942/2016 del Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña seguidos frente al INSS y la TGSS, la Mutua Universal y Frinsa del Noroeste SA. Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.