Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4077/2018 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2016 0002264
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004077 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000735/2016 JDO. DE LO SOCIAL nº 003
de LUGO
RECURRENTE/S: Hermenegildo
GRADUADO/A SOCIAL: VICTORIA EUGENIA LOPEZ DIAZ
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a doce de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0004077/2018, formalizado por la graduado social doña Victoria
Eugenia López Díaz, en nombre y representación de D. Hermenegildo , contra la sentencia dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000735/2016, seguidos a instancia de
D. Hermenegildo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Hermenegildo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de junio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primeiro.- Hermenegildo , nacido o NUM000 de 1951, está afiliado á Seguridade Social con núm.

NUM001 e solicitou o 19 de maio de 2016 a pensión de xubilación con efectos do 24 de maio de 2016.- Segundo.- Mediante a resolución do 25 de maio de 2016 rexeitouse a solicitude de prestación, o que se confirmou tras a reclamación previa o 13 de setembro de 2016.- Terceiro.- O informe sobre períodos de inscrición segundo a base de datas do SEPE e o informe de vida laboral figuran nos folios 40 e 44 dos autos e o seu contido dáse por integramente reproducido.- Cuarto.- Hermenegildo divorciouse mediante a Sentenza do 18 de outubro de 1994 ditada polo Xulgado de Primeira Instancia núm. 2 de Sagunt. O traballador non acudiu a unha cita programada no Instituto municipal de drogodependencias dependente da Consellería de Sanidade, segundo o recordatorio do 8 de xullo de 2016.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Rexeito a demanda formulada por Hermenegildo contra INSS/TXSS.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Hermenegildo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 8 de noviembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de marzo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación e interesa la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se estime la demanda, declarándose el derecho a percibir la correspondiente pensión de jubilación en la cuantía y efectos que legalmente correspondan.



SEGUNDO.- Para ello, sin interesar la modificación del relato fáctico de la sentencia y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , señala que se ha producido la infracción de, artículo 41 de la Constitución Española , del artículo 205.1.b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre y de la Jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 1998 , 17 de septiembre de 2004 , 21 de marzo de 2006 y 14 de marzo de 2012 , argumentando, en síntesis, que el actor cotizó durante su vida laboral durante 19 años, 6 meses y 14 días, siendo computables, por periodos superpuestos, 16 años, 3 meses y 27 días, habiendo dejado de estar inscrito como demandante de empleo desde 8 de octubre de 1991 hasta 19 de junio de 2003, pero ello fue así debido a que, a raíz de su divorcio, comenzó a consumir cantidades importantes de alcohol, llegando a convertirse en una adicción, por lo que debe considerarse como periodo neutro, apreciándose la doctrina del paréntesis para el cómputo del periodo de carencia específico y tiene, por ello, derecho a acceder a la pensión de jubilación solicitada.

El artículo 205.1.b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, establece que para acceder a la pensión de jubilación se debe tener cubierto un período mínimo de cotización de 15 años, de los cuales al menos 2 deberán estar comprendidos dentro de los 15 años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho. A efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias y que, en los supuestos en que se acceda a la pensión de jubilación desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de 2 años a que se refiere el párrafo anterior deberá estar comprendido dentro de los 15 años anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

En el presente caso y tal y como se extrae del relato de hechos probados de la sentencia, el actor no ha estado inscrito como demandante de empleo desde el 8 de octubre de 1991 hasta el 19 de junio de 2003 y sólo acredita, en los últimos 15 años inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud de la pensión de jubilación un total de 181 días.

Respecto a la teoría del paréntesis, esta Sala ha señalado en sentencia de 23 de abril de 2009 , reiterándolo en sentencias de 30 de marzo de 2012 y 10 de julio de 2012 , que los términos exactos de la jurisprudencia en la materia, se encuentran didácticamente resumidos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2005 que literalmente afirma lo que sigue: 'Es doctrina de esta Sala, recordada por la Sentencia referencial de 10 de diciembre de 2001 (RCUD 561/2001 ) con cita de la de 25 de julio de 2000 (RCUD 2808/99 ), que la garantía para todos los ciudadanos de una protección social suficiente en situaciones de necesidad, establecida como principio rector de la política social en el artículo 41 de la Constitución , no puede enervar o desvirtuar, en un ordenamiento de la Seguridad Social fundado en la actividad profesional de los asegurados, los requisitos de cotización y de alta o situación asimilada exigidos para el reconocimiento de las prestaciones del nivel contributivo. Pero que, no obstante lo anterior, la interpretación de los preceptos que imponen estos requisitos, que se remontan muchos de ellos a los reglamentos de Seguridad Social de los años sesenta, debe hacerse atendiendo al indicado principio constitucional de protección suficiente. Y que hay que tener en cuenta, además, que los cambios en la realidad social del mercado de trabajo y de la vida profesional experimentados desde la fecha de aprobación de la disposición interpretada (circunstancia a considerar, en el empleo de uno de los criterios de interpretación indicados en el artículo 3.1 del Código Civil (LEG 1889, 27) han sido muy importantes, reduciendo de manera notable la estabilidad de ocupación y aumentando la irregularidad del perfil de la vida activa.

Pues bien esa interpretación evolutiva, realizada atendiendo sobre todo a criterios teleológicos y humanizadores para ponderar las circunstancias de cada caso y evitar situaciones de desprotección, ha permitido a esta Sala mitigar el rigor de la pura literalidad de la norma en lo referente a la exigencia del requisito del alta o situación asimilada, principalmente para causar prestaciones por muerte y supervivencia.

Y apreciar la existencia de situaciones asimiladas al alta, no previstas reglamentariamente y su consideración como tiempo neutro o paréntesis excluido del período computable, de acuerdo con los criterios que pueden resumirse así: 1) No cabe, en ningún caso, la reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias.

2) El listado legal de situaciones asimiladas al alta no es exhaustivo. Así es de ver en los artículos 125.2 de la LGSS (RCL 1994 , 1825 ), y 36.17º del Real Decreto 84/1996 (RCL 1996, 673 y 1442), que aprobó el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social. Y ello permite entender que, desde la aprobación de la Constitución existe una laguna legal que debe ser integrada ( Sentencia de 23.10.99, RCUD 2638/1998 ).

3) Los tiempos excluidos del período computable, son en principio aquellos inmediatamente anteriores al hecho causante, en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad.

La Sala ha considerado como tales: a) la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo ( Sentencias de 29.5.1992 (RJ 1992, 3619), RCUD 1996/1991 , de Sala General, 1.7.1993, RCUD 1679/1992 , 1.10.2002, RCUD 4436/1999 , 25.10.2002, RCUD 1/2002 , y 12.7.2004, RCUD 4636/2003 , entre otras) porque esta situación acredita el animus laborandi, o lo que es igual, como señaló la Sentencia de 26.5.2003 (RJ 2003, 5090), RCUD 2334/2002 , la voluntad de no apartarse del mundo laboral; b) la antigua situación de invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar ( Sentencias de 10.12.1993 (RJ 1993, 9771), RCUD 1091/1992 , 24.10.1994 (RJ 1994, 8106), RCUD 3676/1993 , y 7.2.2000, RCUD 109/1999 , entre otras); c) la percepción de una prestación no contributiva de invalidez ( Sentencias de 26.10.1998 (RJ 1998, 9304), RCUD 584/1998 , 9.12.1999 (RJ 2000, 517), RCUD 108/1999 , 2.10.2001, RCUD 9/2001 , y 20.12.2005 (RJ 2006, 585), RCUD 2398/2004 ), en que tampoco se cotiza; d) el período de internamiento en establecimiento penitenciario, con el consiguiente alejamiento del mercado laboral, cuando el recluso ha mostrado durante él, su disponibilidad para el trabajo mediante la realización de servicios personales ( Sentencias de 12.11.1996 (RJ 1996, 8556), RCUD 232/1996 ; 19.7.2001 (RJ 2002, 580), RCUD 4384/2000 ; y 26.12.2001, RCUD 1816/2001 ); e) la existencia comprobada de una grave enfermedad que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta ( Sentencias de 26.1.1998 (RJ 1998, 1056), RCUD 1385/1997 , y 17.9.2004 (RJ 2004, 6320), RCUD 4551/2003 ).

4) Por igual razón, cabe también excluir del período computable a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y carencia, un interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo, que no es revelador de esa voluntad de apartarse del mundo laboral ( Sentencias de 29.5.1992, RCUD 1996/1991 , antes citada, 12.3.1998 (RJ 1998, 2565), RCUD 2307/1997 , 9.11.1999 (RJ 1999, 9500), RCUD 4916/1998 , 25.7.2000 (RJ 2000, 7194), RCUD 4436/1999 , y 10.12.2001 (RJ 2002, 2975), RCUD 561/2001 , invocada como referencial). Por el contrario, no es posible incluir en esta excepción, los casos de voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en la Seguridad Social y la inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta última situación ( Sentencia de 19.7.2001, RCUD 4384/2000 ).

5) La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su carrera de seguro, y también en su caso, la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal ( Sentencia de 25.7.2000 (RJ 2000, 9666), RCUD 2808/1999 ); en definitiva, si su duración es poco significativa en proporción al tiempo de cotización acreditado ( Sentencia 10.12.2001 (RJ 2002, 2975), RCUD 561/2001 )'.

Igualmente entre las más recientes sentencias del Tribunal Supremo podemos citar, entre otras, la de 14 de marzo de 2012 , que desestima el recurso de casación formulado siendo el supuesto de autos un trabajador que tras cobrar la prestación por desempleo estuvo un periodo de cinco años en el que no hay ni cotizaciones ni inscripción como demandante de empleo y se da de alta como demandante de empleo permaneciendo en dicha situación durante cinco y estima aplicable la doctrina del paréntesis argumentando que la misma debe aplicarse de una forma flexible, exigiendo, por un lado, la manifestación del 'animus laborandi', que se prueba mediante la inscripción como demandante de empleo, y permitiendo, por otro lado, interrupciones en esa inscripción debidas a variadas circunstancias, por ejemplo una enfermedad impeditiva u otros supuestos de infortunio personal, o cuando las interrupciones no son excesivamente largas, precisando que 'la valoración de la brevedad del intervalo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su carrera de seguro, y también en su caso la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre 2001 , con cita de varias anteriores). Y tal sentencia nos da la pauta para entender que la más reciente doctrina jurisprudencial amplía lo que ha de considerarse el 'corto periodo de tiempo 'contemplados en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 (9 meses y 2 meses en un periodo de 10 años) que mencionábamos en la sentencia de esta Sala de 12 de febrero de 2007 .

No consta en modo alguno, contrariamente a lo que sustenta el recurrente, que en el periodo de no inscripción como demandante de empleo, es decir, desde el 8 de octubre de 1991 hasta el 19 de junio de 2003, se encontrara en situación de deterioro psíquico, como consecuencia de un divorcio o que se encontrara consumiendo grandes cantidades de alcohol, pues, por un lado, tan sólo consta que la sentencia de divorcio es de fecha 18 de octubre de 1994 , sin que conste que antes o después de la misma el actor hubiera seguido tratamiento médico o psicológico por una situación de desequilibrio psíquico derivado del mismo o del proceso previo de separación, ni tampoco que en el periodo en el que no estuvo inscrito como demandante de empleo estuviera consumiendo grandes cantidades de alcohol y fuera adicto al mismo, pues la única evidencia de la existencia de una adición, sin que conste cual fuera la misma, es la inasistencia de una cita programada en el Instituto Municipal de drogodependencias, el 8 de julio de 2016, es decir en fecha muy posterior a aquel periodo.

Por otro lado, debe tenerse en consideración que el periodo de no inscripción como demandante de empleo, es decir, de apartamiento del mercado laboral, por motivo que no consta que sea otro que su propia voluntad, es de más de once años.

En consecuencia no puede aplicarse la doctrina del paréntesis y al no reunir el actor el periodo de carencia específica, pues sólo acredita 181 días cotizados en los 15 años inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud de la prestación, no se puede acceder a la concesión de la solicitada pensión de jubilación, procediendo desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la GRADUADA SOCIAL DÑA. VICTORIA EUGENIA LÓPEZ DÍAZ, en nombre y representación de D. Hermenegildo , contra la sentencia de fecha veintiocho de junio de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Lugo , en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre JUBILACIÓN, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.