Encabezamiento
T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno:981-184 845/959/939
Fax:881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG:36057 44 4 2020 0000257
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004080 /2020BC
Procedimiento origen: DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000033 /2020
Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES
RECURRENTE/S D/ña María Rosa
ABOGADO/A:LORENZO JULIO VELAYOS REAL
RECURRIDO/S D/ña:DISMODA COMERCIO Y DISTRIBUCION SL, Adelaida , Alicia
ABOGADO/A:JUAN CARLOS LOPEZ CANOSA, JUAN CARLOS LOPEZ CANOSA , JUAN CARLOS LOPEZ CANOSA
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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
PRESIDENTE
D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
Dª. Mª CONSUELO FERREIRO REGUEIRO
En A CORUÑA, a tres de febrero de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004080/2020, formalizado por el LETRADO D. LORENZO VELAYOS REAL, en nombre y representación de María Rosa, contra la sentencia número 228/2020 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES 0000033/2020, seguidos a instancia de María Rosa frente a DISMODA COMERCIO Y DISTRIBUCION SL, Adelaida, Alicia, formando parte el MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO:D/Dª María Rosa presentó demanda contra DISMODA COMERCIO Y DISTRIBUCION SL, Adelaida, Alicia, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 228/2020, de fecha veinticuatro de julio de dos mil veinte.
SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.-Doña María Rosa ha prestado servicios para la empresa DISMODA, COMERCIO Y DISTRIBUCION SL (PARFOIS) desde el 6 de junio de 2016, con la categoría profesional de encargada de establecimiento, con un salario de 1.786'21 € incluido el prorrateo de pagas extraordinarias. SEGUNDO.- La demandante fue despedida de la empresa el 15 de enero de 2019, por motivos disciplinarios. Interpuesta demanda exclusivamente por despido sin interesar tutela por vulneración de derechos fundamentales, el 2 de julio de 2019 ante el Juzgado de lo Social número 5 se dictó acta de conciliación por el despido, indicando la demandante en la misma la siguiente expresión: 'quedando pendiente otras cuestiones entre las partes'. Igualmente fue conciliada la demanda de cantidades interpuesta por la demandante ante el Juzgado de lo Social número 1 de esta ciudad el 13 de julio de 2019. TERCERO.- La carta de despido fue entregada por Doña Adelaida y Doña Alicia, del departamento de recursos humanos y que vinieron a Vigo por este motivo. Tras entregarle la carta en el almacén, le indicaron a la demandante que se cambiara de ropa porque no podía salir con el uniforme de la tienda. La demandante se empezó a cambiar de ropa, y las dos codemandadas se dieron la vuelta. La tienda cuenta con 10 cámaras de seguridad cuyas grabaciones se visualizan en un monitor que también está en el almacén en un armario habitualmente abierto; estas grabaciones se borran cada 30 días. Como la tienda no cuenta con vestuarios, las trabajadoras, incluida la demandante, se cambiaban en el almacén, procurando buscar ángulos muertos. CUARTO.- La demandante formuló querella criminal contra las dos codemandadas relatando que fue obligada a desnudarse delante de ellas tras la entrega de la carta de despido. Por medio de Auto del Juzgado de Instrucción número 2 de Vigo de 16 de mayo de 2019 se ratificó el sobreseimiento desestimando el recurso de reforma y admitiendo el de apelación. El 21 de enero de 2019 la demandante formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social relatando los mismos hechos. QUINTO.- La demandante tras recibir la carta fue vista en el almacén llorando, por una compañera. Fue dada de baja por incapacidad temporal por trastorno de adaptación con ansiedad reactiva al despido, con tratamiento y seguimiento por especialista, siendo dada de alta el 28 de mayo de 2019. SEXTO.- Reclama la demandante la cantidad de 59.600 € como indemnización por daños materiales y morales; 9.600 € por 128 días de baja por incapacidad temporal y 50.000 € por daños morales.
TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Doña María Rosa, debo absolver y absuelvo a la empresa DISMODA, COMERCIO Y DISTRIBUCION SL (PARFOIS) y a Doña Adelaida y Doña Alicia, de todos los pedimentos formulados en su contra.
CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestima la demanda sobre reclamación de cantidad de 59.600 € como indemnización por daños materiales y morales; 9.600 € por 128 días de baja por incapacidad temporal y 50.000 € por daños morales; absolviendo a la empresa DISMODA, COMERCIO Y DISTRIBUCION SL (PARFOIS) y a Doña Adelaida y Doña Alicia, de todos los pedimentos formulados en su contra. Contra este pronunciamiento interpone recurso de Suplicación la representación legal de la trabajadora demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados a) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dos motivos de recurso, destinando el primero a la declaración de nulidad de la sentencia por razones incongruencia, y el segundo destinado a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Dicho recurso ha sido impugnado por la representación legal de la empresa demandada, formulando motivos de oposición amparados en el ar. 197.1º de la LRJS, a examinar posteriormente.
SEGUNDO.-El primero de los motivos se articula por el cauce del apartado a) del art. 193 de la LRJS, alegando la parte recurrente la infracción de normas reguladora del procedimiento por incongruencia extra petitum, y omisiva y falta de motivación. Se denuncian las normas reguladoras de la sentencia establecidas en el artículo 218.1 de la LEC, sobre la incongruencia omisiva y 218.2 sobre falta de motivación de la sentencia con los efectos establecidos en el artículo 202.2 de la LRJS y como integrantes del derecho a la tutela judicial efectiva, amparados en el artículo 24 de la CE. Se alega también doctrina del TC (TCo20/1992; 136/1998; 182/2000; 92/2003; 218/2003) sobre el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE que incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente declaradas por las partes, por lo que la incongruencia supone una vulneración de la norma constitucional siempre que esa desviación sea de tal naturaleza que suponga una modificación sustancial de los términos planteados en la controversia, que provoquen indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio. Al respecto, las incongruencias que comete la sentencia se amparan en que en el suplico de la demanda se solicita que se reconozca la existencia de una lesión sobre un derecho fundamental, el de la integridad moral consagrado en el artículo 15 de la CE y relacionado con la dignidad de la persona, consagrado en el artículo 10 del CE. Sin embargo la sentencia recurrida en el antecedente de derecho primero en relación a la petición, se solicita que se dicte sentencia en la que se declare la existencia de conductas de acoso. A su vez, en el FD tercero se indica como resumen para fijar la relación de causalidad la existencia de un hecho no probado para determinar el acoso, añadiendo que la parte recurrente no ha planteado ninguna situación de acoso, que la situación de acoso no es la definida en el contenido de la demanda, la cual va dirigida expresamente a un hecho puntual, con la suficiente transcendencia para llegar a producir un trastorno de adaptación, tal como recoge el informe de Psiquiatría (folios 188 y 189), con los términos recogidos en el mismo, y en especial 'pendiente de juicio por haberle pedido que se desnudara',solicitando la nulidad de la sentencia por apreciación de la incongruencia invocada.
Así pues, la representación legal de la mercantil recurrente interesa la nulidad de la sentencia recurrida, por entender, en resumen de su alegato, que la sentencia incumple el deber de incongruencia en una doble dimensión: a). Por omisión de pronunciamiento, por no dar respuesta fundada sobre la concreta pretensión de demanda.; y b) Por incongruencia extra petitum, al introducir en sus razonamientos un elemento nuevo, referidos a conductas de acoso, que no figuran en el contenido de la demanda, pues se alega que la demanda se formuló por infracción del derecho a la integridad moral consagrado en el artículo 15 de la CE y relacionado con la dignidad de la persona, consagrado el artículo 10 del CE, y que la sentencia se refiere a la existencia de un acoso que no fue alegado.
TERCERO.-La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido». Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio, que desde pronunciamientos aún iniciales como la STC 20/1982, de 5 de mayo en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia definido como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones del TC en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, a los efectos que aquí interesan, en los siguientes puntos:
a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.
b) Dentro de la incongruencia se distingue, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.
De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.
Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum ) o algo distinto de lo pedido (extra petitum ), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.
En algunas ocasiones, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquella en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero , F. 2; 124/2000, de 16 de mayo, F. 3; 182/2000, de 10 de julio, F. 3; 213/2000, de 18 de septiembre, F. 3; 211/2003, de 1 de diciembre, F. 4; 8/2004, de 9 de febrero).
CUARTO.-Expuesta esta doctrina, el motivo de recurso no prospera, porque la sentencia recurrida no ha incurrido en ninguno de los vicios denunciados.
En efecto, la nulidad de la sentencia es un remedio último y excepcional por la conmoción procedimental que representa en un proceso, como es el laboral, caracterizado por los principios de inmediación, concentración, oralidad y celeridad. A nuestro modo de ver, la sentencia ha procedido a desestimar la demanda, razonando sobre los concretos hechos que se alegaron en la misma, enjuiciando la situación fáctica que se produjo en el momento en que dos empleadas de Recursos Humanos de la empresa le entregan la carta de despido a la trabajadora recurrente, y debe recordarse aquí que el vicio de incongruencia no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta a la pedida. En efecto, la incongruencia por exceso o «extra petitum», que es la alegada en el recurso, es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, pero nada de eso ocurre en el presente caso, pues el Magistrado de instancia, da respuesta a la cuestión litigiosa en concordancia y con total correlación con las pretensiones deducidas por las partes, con independencia o abstracción de los razonamientos utilizados en ella y menos aún con relación a los meros «obiter dicta». Por otra parte, y pese a lo que se afirma en el recurso, la decisión judicial no se ha pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales, sosteniendo que lo ocurrido el día de la entrega de la carta de despido no supone una violación de la intimidad o de la integridad moral, por ser lo habitual, lo que se ha repetido a lo largo de la duración de la relación laboral de la actora en la empresa.
Finalmente, y respecto de la falta de motivación también invocada, señalar que la sentencia recurrida explica de manera razonada, en el fundamento de derecho tercero, el porqué de su decisión, siendo claro que el juzgador sólo está vinculada por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito. Y si bien es cierto que según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho a la tutela judicial, protegido por el art. 24 de la CE , entendido como derecho a una resolución jurídicamente fundada, implica integrar en el contenido de esa garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales; de tal manera que la motivación de las Sentencias es una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley, existiendo un derecho del justiciable a exigirla, al objeto de poder contrastar su razonabilidad para ejercitar, en su caso, los recursos judiciales, y, en último término, para oponerse a las decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 116/1986, 55/1987, 36/1989, 34/1992 y 1992/94, de 23 de junio ), pues éste comprende la existencia misma de motivación ( SSTC 176/1985 , 13/1987 ), su suficiencia ( STC 100/1987 ) y también el que no sea arbitraria, ya que ello equivaldría a inexistencia». Sin embargo, como señala asimismo el Tribunal Constitucional (entre otras, SS. 150/1988 [RTC 1988150], 25/1990 y 14/1991 [RTC 199114]), a los efectos de determinar si ha habido infracción del artículo 24 CE no cabe exigir que esa fundamentación sea absolutamente exhaustiva, ni debe expresar el completo proceso lógico que condujo al Juez a su decisión, ni es imprescindible una descripción exhaustiva de lo que consideró probado, de modo que los razonamientos contenidos en el Tercero de los Fundamentos de la resolución recurrida, comportan motivación suficiente de la sentencia y conocimiento por la trabajadora recurrente de las razones que determinaron la desestimación de su demanda, lo cual constituye una cuestión distinta a propósito de que la parte recurrente comparta o no los razonamientos de la misma. Por consiguiente, la resolución recurrida no incurre en vulneración de los arts. 24. 1 y 120. 3 de la CE, por falta de motivación, sino que ésta debe reputarse suficiente en cuanto permite a la parte contrastar su razonabilidad y, en su caso, impugnarla por vía de recurso, lo que también supone el respeto al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Por consiguiente, la sentencia dictada en la instancia no presenta vicio de nulidad que la lleve a estar incursa en la previsión del art. 193.a) e la LRJS, rechazándose la infracción que al amparo de tal precepto denuncia la recurrente, ello por supuesto sin perjuicio de la censura jurídica que proceda por la vía prevista en el art. 193.c LRJS, a examinar posteriormente y bajo la perspectiva de Suplicación que así corresponde.
QUINTO.-Como antes se dijo, el recurso de la actora ha sido impugnado por la representación legal de la empresa demandada, y con carácter previo a la impugnación de los motivos de recurso planteados por la recurrente, la parte recurrida -usando la posibilidad que le concede el artículo 197.1º de la vigente LRJS-, que señala que en los escritos de impugnación del recurso de suplicación las demás partes podrán alegar eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia- pretende, por una parte, revisar los hechos probados, y de otra, plantear de nuevo la cuestión debatida en el acto de juicio como causa de oposición y desestimada en la sentencia de instancia, como fue la excepción de falta de acción.
Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, se interese se revisen los hechos declarados probados, solicitando la modificación del Hecho Probado Segundo, proponiendo el siguiente texto alternativo: 'SEGUNDO. -La demandante fue despedida por la empresa el 15 de enero de 2019, por motivos disciplinarios. Interpuesta demanda por despido reclamando la nulidad del mismo, el día 2 de julio de 2019 ante el Juzgado de lo Social número 5 (Autos 206/2019) se llegó a un acuerdo en conciliación por el que 'la empresa reconoce la improcedencia del despido de fecha de efectos 15/1/2019, y ofrece a la trabajadora la indemnización de 5.100€ netos, que de ser aceptados, se harán efectivos en el plazo de 72 horas mediante transferencia bancaria ala cuenta de la trabajadora donde habitualmente percibía sus salarios. Por la trabajadora, aun no estando conforme con el despido, acepta la cantidad ofertada y la forma de pago, quedando pendiente otras cuestiones diferentes al despido entre las partes'.
Igualmente fue conciliada la demanda de cantidades interpuesta por la demandante ante el Juzgado de lo Social número 1 de esta ciudad el 13 de julio de 2019'.
Acogemos la revisión interesada, pues conforme constante doctrina jurisprudencial, la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos (por todas, STS 19 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005): 1°.-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2°.-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3°.-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. 4°.-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación. Y en el presente caso se cumplen todos los requisitos señalados, si bien el último de ellos es de dudosa trascendencia, por cuanto, aunque la revisión propuesta cuenta con adecuado soporte legal, pues según el doc,. 5 del ramo de prueba de la parte demanda, [folio 213 de los autos], consta acta de conciliación del despido del que fue objeto la actora, y que se ha conciliado en los términos que refleja el texto alternativo propuesto, sin embargo, su relevancia en el presente procedimiento no es la que la parte recurrida pretende.
SEXTO.-Al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS, se interesa por la parte recurrida que se repongan los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Se solicita la estimación de la excepción de falta de acción ya que, en la conciliación judicial por despido, la actora únicamente se reservó la acción 'por otras cuestiones diferentes al despido',esto es, la reclamación de las cantidades que por la liquidación final estaban pendientes, de manera que cualquier acción relacionada con el despido quedó válidamente extinguida con el Decreto aprobado en el Juzgado nº 5, por lo que no resulta posible que nuevamente se pueda entrar a enjuiciar las circunstancias de dicha extinción contractual. Añadiendo que si la actora consideró que la empresa había vulnerado sus derechos fundamentales con motivo de su despido, el momento oportuno para hacerlo valer debió ser el procedimiento ante el Juzgado nº 5, en el que la propia actora ya reclamaba contra la supuesta nulidad del despido por violación de derechos fundamentales (lo que además se reitera en el Hecho Segundo de la presente demanda).
No acogemos este motivo contenido en el escrito de impugnación, por las siguientes razones:
1ª.-En primer lugar, porque no cumple con las exigencias que impone el art. 197.1º de la LRJS 'in fine', según el cual, los motivos planteados por esta vía, deben contar '... con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior',esto es, con los mismos requisito que exige el art. 196 para el recurso de Suplicación, en concreto el número, 3, sobre la necesidad de denuncia jurídica concreta de normas sustantivas o de la jurisprudencia, y el motivo alegado por la recurrida adolece de este vicio. En efecto, en este motivo la parte recurrida no cita alguna de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, lo que hace que el mismo adolezca de defectos procesales insalvables, pues semejante omisión implica una inobservancia frontal de lo normado en los arts. 193 c) y 196.3 de la LRJS puesto que la suplicación es, como ha declarado esta Sala en reiteradas sentencias -sirvan de ejemplo las de 8 y 24 de enero de 1992, 29 de mayo de 1995 y 31 de marzo (AS 1997898) y 18 de septiembre de 1997 (AS 19973052).- un recurso de carácter extraordinario, en el que la actividad de la Sala queda limitada a la pauta marcada por el recurrente, no pudiendo el Tribunal examinar la existencia de vulneraciones legales o infracciones jurisprudenciales, aún manifiestas, no invocadas por el que recurre, salvo que por su propia entidad trascendieran de manera directa e inequívoca al orden público procesal -lo que no acontece en el caso litigioso-, tal omisión impide a la Sala entrar en el estudio y decisión de aquéllos, ya que lo contrario supondría la construcción «ex officio» del recurso, cuando esta actividad está reservada en exclusiva a la parte. Admitir lo contrario se traduciría en prescindir de la formalidad exigible en el recurso de Suplicación y no atenerse a las previsiones del art. 196 LJS. Es decir, dándose estas omisiones no puede la Sala suplir las carencias señaladas y sustituir al recurrente en la función que sólo a él le corresponde de construir el recurso, lo que, de llevarse a efecto, implicaría una grave violación de la igualdad de las partes en el proceso y del derecho a la tutela judicial efectiva, que también debe dispensarse a la parte recurrida.
2ª.-A mayor abundamiento, ninguna duda existe de que la parte actora puede ejercitar la acción de indemnización de daños morales acumulada a la de despido. O bien, como la trabajadora hizo en el presente caso, ejercitarla independientemente, tal como admite la STS de 13 de junio de 2011 [RCUD 2590/2010] que expresamente mantiene la independencia de la acción de tutela respecto de la tramitación de un proceso dirigido al despido o a la extinción del contrato a instancia del trabajador [ en el caso enjuiciado por el TS se había mantenido en la conciliación la reserva de acciones en protección de derechos fundamentales], afirmando que «en nuestro derecho es posible el ejercicio independiente de la acción de extinción del art. 50 ET y de la acción de tutela del derecho fundamental, con posibilidad de que ambas prosperen y lleguen a los resultados congruentes con lo alegado y probado en cada uno de dichos procedimientos, sin que ambas acciones hayan de ejercitarse 'inexcusablemente' por la vía del proceso de extinción, sin perjuicio de que esa posibilidad de ejercicio conjunto de ambas pretensiones se produzca en atención a lo que en la redacción actual del art. 27 LPL se halla previsto sobre el particular por razones de economía procesal». Se afirma en dicha Sentencia del Alto Tribunal que se trata de dos pretensiones que tienen un objeto completamente diferente, tal como la actual doctrina jurisprudencial mantiene, al afirmar que en estos supuestos, «en que se invoca la vulneración de un derecho fundamental como causa extintiva del contrato de trabajo, el daño a resarcir no es uno sólo, sino que son dos:a)de un lado la pérdida del empleo, que ha de atribuirse al incumplimiento empresarial legitimador de la acción rescisoria y que tiene una indemnización legalmente tasada ...; y b)de otro, el daño moral que ha de producir -en términos generales- esa conculcación del derecho fundamental y que forzosamente ha de imputarse al infractor, a quien -además- le es exigible por tal consecuencia la indemnización prevista en el art. 1101 CC » (así, por ejemplo, SSTS 20/09/2007-rcud 3326/2006; 16/01/2009-rcud 251/2008-; y la ya citada de 09/05/11 -rcud 4280/10 -).
3ª.-En resumen, y visto el contenido del acta de conciliación, en la misma se afirma expresamente que quedan pendientes otras cuestiones diferentes al despido entre las partes,y de ello no cabe interpretar de forma absoluta que esa reserva se refiera a la liquidación de cantidades pendientes, sino que también cabe interpretar que en la conciliación se están reservando acciones en protección de derechos fundamentales. Sea como fuere, es más que evidente que a la parte recurrida ninguna razón le asiste en este alegato, ni por razones de forma, ni de fondo.
SEPTIMO.-El segundo de los motivos de recurso de la parte actora, lo dedica a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denuncia la infracción de los 96,1 y 181.2 de la LRJS, y 217.6 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art, 24 CE, a propósito de los presupuestos que resultan necesarios para que se produzca la inversión de la carga probatoria en procedimientos que verse sobre vulneración de derechos fundamentales. Se alega por parte recurrente, en esencia, que ambas partes reconocen que no puede usarse el uniforme fuera del establecimiento, por lo que entiende la parte recurrente que tenía derecho cambiarse a solas, y al impedírselo las empleadas de RR.HH, si violó su derecho de intimidad e integridad moral.
Entrando a conocer sobre la invocada concurrencia de vulneración de derecho fundamental, y sobre carga probatoria en estos casos, como ha dejado dicho este Tribunal en múltiples ocasiones -por todas, sentencia de 25 de noviembre de 2005-, '(...) es cierto que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales se invierte la carga de la prueba, sin llegar a la probatio diabólica; pero para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de un derecho fundamental ( STC 266/1993, de 20/septiembre, F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del trabajador se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/octubre , F. 5) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una vulneración, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación o vulneración de algún derecho fundamental ( STC 308/2000, de 18/diciembre , F. 3) ( STC 41/2002, de 25/febrero , f. 3). Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales ( SSTC 101/2000, de 10/abril; 308/2000, de 18/diciembre; 136/2001, de 18/junio; 14/2002, de 28/enero; 41/2002, de 25/febrero, f. 3; 48/2002, de 25/febrero, f. 5; 66/2002, de 21/marzo; 84/2002, de 22/abril, f. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/enero , f. 6)'.
Con carácter previo al examen de esta cuestión, conviene precisar que en el presente procedimiento se está enjuiciando una concreta conducta ocurrida en el momento de la entrega de la carta de despido a la actora, alegando la recurrente que no le fue permitido cambiarse de uniforme a solas lo que supuso la vulneración de su derecho a la intimidad o integridad moral,de modo que todo lo que afirma en el recurso, sobre las reiteradas reclamaciones planteadas por la actora en su calidad de Encargada de establecimiento, tanto para defender los intereses de sus compañeras, como los propios, haciéndolos valer ante su empleadora, citándose en el recurso reclamaciones para tener un sábado libre, pedir la revisión de categoría profesional para dos empleadas como dependientas mayores, reclamaciones sobre nóminas de empleadas, reclamación de sus comisiones, aclaración sobre cálculos de comisiones, sobre las diferencias de su retribución de dependienta a Encargada, exigencia de la bolsa de vacaciones, etc, son reclamaciones que si bien pudieran tener trascendencia a los efectos de enjuiciar un despido nulo, carecen de toda relevancia respecto del presente procedimiento.
Esto sentado, el Magistrado de instancia, tras un exhaustivo estudio de la cuestión litigiosa, concluye afirmando que la actora no ha acreditado la existencia de indicios vulneradores de un derecho fundamental, razonando en el Fundamento de Derecho Tercero que la demandante alega que las dos codemandadas la obligaron a desnudarse delante suya a sabiendas de la grabación y tras entregarle la carta de despido......añadiendo que la versión que ofrece la demandante en su denuncia ante la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social y en la querella criminal- es un escenario que podría ser, como mucho, de tensión propia tras el despido y tras la petición de que dejara el uniforme,no considerando que la orden de cambiarse de uniforme de las dos empleadas de RR.HH que le entregaron a la actora la carta de despido, entrañe vulneración de su derecho a la intimidad e integridad moral.
El art. 15 CE reconoce el derecho de todos a la 'integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura' ni a 'tratos inhumanos o degradantes'. Los conceptos constitucionales de ' integridad moral' y 'trato degradante'son lo suficientemente estrictos como para impedir la banalización del derecho fundamental reconocido y, al propio tiempo, lo suficientemente flexibles como para ajustarse a los problemas y condiciones de la vida actual (en este sentido, la STEDH de 28 de julio de 1999 (TEDH 1999, 30), asunto Selmouni c. Turquía, refiriéndose al art. 3 del Convenio europeo de derechos humanos). Gracias, precisamente, a la relatividad histórica y carácter suficientemente abierto de estos conceptos, el Tribunal Constitucional ha podido proyectar el art. 15 CE sobre el ámbito de las relaciones laborales, refiriéndose específicamente al problema del acoso laboral. Cabe citar a este respecto las SSTC 74/2007, de 16 de abril (RTC 2007, 74); 106/2011, de 20 de junio (RTC 2011, 106) , y 81/2018. Si bien, y ya lo pone de relieve la parte recurrente en su recurso, la situación a enjuiciar nada tiene que ver con una situación de acoso laboral, pues lo ocurrido ha sido una conducta puntual, producida en un concreto momento, sin reiteración.
Sobre el derecho a la intimidad en el marco de la relación laboral se sostiene por el Tribunal Constitucional, en doctrina que sigue la STS, Sala IV, de 8 de febrero de 2018. RCUD núm.: 1121/2015 [RJ2018666].
a).- «... el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE), 'implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana'.... Así pues, 'lo que garantiza el art. 18.1 CE es el secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal, excluyendo que sean los terceros, particulares o poderes públicos, los que delimiten los contornos de nuestra vida privada' [ STC 159/2009, de 29 de junio, FJ 3; o SSTC 185/2002, de 14 de octubre , FJ 3 ; y 93/2013, de 23 de abril, FJ 8] (FJ 5).
b).- «... la intimidad protegida por el art. 18.1 CE no se reduce a la que se desarrolla en un ámbito doméstico o privado; existen también otros ámbitos, en particular el relacionado con el trabajo o la profesión, en que se generan relaciones interpersonales, vínculos o actuaciones que pueden constituir manifestación de la vida privada [ STC 12/2012, de 30 de enero , FJ 5]. Por ello expresamente hemos afirmado que el derecho a la intimidad es aplicable al ámbito de las relaciones laborales [ SSTC 98/2000, de 10 de abril , FFJJ 6 a 9 ; y 186/2000, de 10 de julio , FJ 5] ( STC 170/2013, de 7/Octubre , FJ 5).
c).- Pero «... 'el derecho a la intimidad no es absoluto -como no lo es ningún derecho fundamental-, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el límite que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr un fin constitucionalmente legítimo y sea proporcionado' [ STC 115/2013, de 9 de mayo , FJ 5; o SSTC 143/1994, de 9 de mayo , FJ 6 ; y 70/2002, de 3 de abril , FJ 10] (FJ 5).
En el presente caso, la Sala coincidiendo con el parecer del Magistrado de instancia, considera que la actuación de las empleadas de RRHH, no se considera desproporcionado, pues falta toda vejación o humillación, no existió registro personal (cacheo), ni de sus pertenencias, por lo que el trato no puede reputarse 'degradante'.Quedará entonces sustraído a la 'prohibición absoluta' y a la consecuente falta de relevancia de la ' mayor o menor bondad o legitimidad de la finalidad pretendida' ( ATC 333/1997, FJ 5). Para descartar la lesión de la integridad moral ( art. 15 CE), será preciso, en consecuencia, que la medida limitativa 'sea idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo'.Así lo declaró la STC 207/1996. Rechazó en el caso que determinada 'intervención corporal'(extracción de cabellos de la cabeza y de todo el pelo de las axilas para su posterior análisis)'suponga, ni por su finalidad ni por la manera de llevarse a la práctica, un trato inhumano o degradante',pues no conlleva padecimientos 'infligidos de modo vejatorio' (FJ 5). No estando en juego la 'prohibición absoluta' de tratos degradantes, la STC 207/1996, FFJJ 4 y 6, sometió la intervención corporal examinada al canon de proporcionalidad. Declaró la vulneración del art. 15 CE, por cuanto que la medida carecía de apoyo legal, incumplía 'la exigencia de 'necesidad' requerida por la regla constitucional de proporcionalidad de los sacrificios, que debe presidir la adopción de medidas limitativas de derechos fundamentales', e incurría en una 'notoria desproporción' (fundamento jurídico 6).
A la vista de esta doctrina constitucional, para valorar si la conducta de las codemandadas ha vulnerado el derecho fundamental a la integridad moral ( art. 15 CE), hay que determinar, atendiendo a las circunstancias del caso, si la conducta enjuiciada es deliberada o, al menos, está adecuadamente conectada al resultado lesivo (elemento intención ); si ha causado a la víctima un padecimiento físico, psíquico o moral o, al menos, encerraba la potencialidad de hacerlo (elemento menoscabo ) y si respondió al fin de vejar, humillar o envilecer o era objetivamente idónea para producir o produjo efectivamente ese resultado (elemento vejación ). En este caso consideramos que faltan estos últimos elementos, por lo que no habrá trato 'degradante', ni vejatorio, pues aunque la actora precisó asistencia médica, del Informe de Psicología del CHUV [Folio 188 de los autos], en dicho informe se indica que la actora presenta '....sintomatología ansiosa reactiva a conflicto laboral (despido)',de modo que la problemática psíquica de la actora parece estar relacionada más con las consecuencias del despido, que por situación objeto de enjuiciamiento.
Atendiendo a las circunstancias del caso y conforme a la doctrina constitucional antes expuesta, consideramos que no existió una vulneración del derecho fundamental a la intimidad o integridad moral ( art. 15 CE), y si bien es cierto, como muy bien señala el Magistrado de instancia, que no es adecuado ni razonable que las trabajadoras tengan que cambiarse de ropa en el almacén(la empresa no cuenta con vestuarios), ni que haya cámaras grabándolasen el momento de cambiar el uniforme por la ropa de calle, teniendo que utilizar ángulos muertos para evitar ser grabadas; sin embargo, lo cierto y verdad es que esa situación no ocurrió ocasionalmente el día de la entrega de la carta de despido, sino que se afirma en la sentencia recurrida -con evidente valor fáctico- '(...) que ha quedado acreditado que la demandante se cambiaba allí siempre, y que no podía salir de la tienda con el uniforme puesto tras el despido'.De modo que no existió una conducta deliberada ese día, sino que la actora se cambió de ropa en las mismas condiciones que lo hace a diario, con la única diferencia de la presencia de las dos codemandadas, que según se afirma en la sentencia recurrida, se giraron para no ver a la actora sacarse el uniforme. En definitiva, esa conducta no la consideramos deliberada o adecuada para producir un resultado lesivo, ni tampoco respondió al fin de vejar, humillar o envilecer a la trabajadora, sino que se hizo, lo que diariamente hacía la actora, cambiarse de ropa en el almacén, si bien en este caso con la presencia de las dos empleadas de RRHH.
En definitiva al no existir actuación de la empresa que pueda calificarse como violadora del Derecho Fundamental denunciado, ya no es necesario pronunciamiento alguna sobre la indemnización por daños materiales y morales reclamada, e insistimos que no hay en el relato fáctico elemento alguno que apoye la versión de la trabajadora, antes al contrario, se ha declarado probado que lo ocurrido en el momento de la entrega de la carta de despido, es la forma habitual que los trabajadores de la empresa tienen para cambiarse el uniforme. Debe descartarse pues, la existencia de la vulneración denunciada, Por lo expuesto:
Fallo
Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la trabajadora DOÑA María Rosa, contra la sentencia de fecha 24 de julio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de los de VIGO, en los presente autos seguidos a instancia de la referida recurrente, sobre Tutela de Derechos Fundamentales, frente a la empresa DISMODA, COMERCIO Y DISTRIBUCION SL (PARFOIS), debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).
Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
