Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4084/2017 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0002556
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004084 /2017-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000510 /2015
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE
ACCIDENTES DE TRABAJO , Maximo
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ALICIA LLAN LODOS ,
JOSE NOGUEIRA ESMORIS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRA.Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
En A CORUÑA, a veintiséis de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004084/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrada de la Seguridad
Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la
sentencia número 334/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 0000510/2015, seguidos a instancia de Maximo frente a INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE
ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO GARCIA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Maximo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 334/2017, de fecha doce de junio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- Maximo , nacido el NUM000 -48, es pensionista de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo con el incremento del 20% desde el día 27-10-03 y sobre una base reguladora de 611,32 €./

SEGUNDO .- La Entidad Gestora demandada suprimió el incremento del 20% con efectos 1-3-15 y por resolución de 26-2-15 y debido al reconocimiento de la pensión de vejez por otro país (Francia)./

TERCERO .- Contra la anterior decisión se interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada./

CUARTO .- Al actor se le reconoció pensión de vejez en virtud de Reglamentos comunitarios por Francia con efectos 19-14 y en cuantía de 21,70 € netos mensuales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimando la demanda interpuesta por Maximo contra el I.N.S.S. y T.G.S.S., debo declarar y declaro el derecho del actor a que se le reponga el incremento del 20%, condenando a los organismos demandados a estar y pasar por tal declaración y abonar la prestación correcta en cuantía, forma y efectos reglamentarios.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 9 de octubre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declaró el derecho del demandante a percibir el incremento del 20% en su pensión por incapacidad permanente total (IPT), tras no estimar su incompatibilidad con la pensión de jubilación que percibe de la Seguridad Social de Francia.

El Instituto Nacional dela Seguridad Social (INSS) demandado interpone suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin, solicita revisar el derecho que aplicó, por entender que vulnera el artículo 6.4 del Decreto 1646/1972 de 23-6 , así como la jurisprudencia y doctrina de suplicación que cita, pues -entiende- de dicha norma resulta la incompatibilidad entre las prestaciones señaladas.

El actor impugna el recurso.



SEGUNDO.- Los antecedentes de la decisión a adoptar se resumen en que el demandante percibe pensión de IPT cualificada derivada de AT desde el 27-10-2003 -base reguladora, 611'32 €- y jubilación a cargo de Francia desde el 1-9-2014 -cuantía mensual, 21'70 €-, por lo que el INSS -r. 26-2-2015- suprimió el complemento del 20% de la prestación por IPT.



TERCERO.- La cuestión litigiosa se limita a determinar si el complemento del 20% en la pensión de IPT del demandante es compatible con la pensión de jubilación que percibe de la seguridad social de Francia.

El tema ha sido resuelto por esta Sala (TSJ Galicia ss. 16-3 ó 23-10-2017/rr. 3903-2016, 2111-2017) a cuyo criterio hemos de estar por seguridad jurídica ( art. 9.3 Constitución ).

Así, dice la primera sentencia citada: "2º de la LGSS (actual art. 196 2º del RDL 8/2015 ) señala que los declarados afectos de incapacidad permanente total percibirán la pensión prevista en el artículo antes citado incrementada en el porcentaje que reglamentariamente se determine, cuando por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior. En relación con el anterior precepto, el art. 198.1 de la misma ley dispone la incompatibilidad del incremento anteriormente mencionado con la realización de trabajos por cuenta propia o ajena. Y en atención a lo expuesto, la Entidad Gestora entiende que el incremento del 20% de la pensión de IP Total que le fue reconocido al trabajador al cumplir los 55 años de edad. es incompatible con la pensión de jubilación reconocida por Alemania (ahora y en adelante, Francia; HP 2º) con efectos de 1 de octubre de 2015 (ahora, 1-3- 2015; HP 2º) , dado que dicha prestación, conforme al art. 5 del Reglamento 883/2004 se considera equivalente a la que pudiera percibir en aplicación de las normas españolas de Seguridad Social.

A juicio de la recurrente, la doctrina judicial que cita lo ha venido entendiendo así de forma reiterada, por lo que no comparte la argumentación de la magistrada de instancia en la medida en que la norma no deja lugar a interpretaciones. Cita al respecto, la STSJ de Castilla León (Valladolid) de 11/6/2014 (JUR 2014/185711)..., y concluye que, a su juicio, es correcta la resolución administrativa que suprimió el 20% de la pensión de IPT del actor desde la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación alemana.

La respuesta que procede dar al recurso ha de ser igual a la que dijo esta Sala en sentencia de 18 de octubre de 2016 (Recurso nº 1490/2016 ) y en otra más recuente de fecha 19 de enero de 2017 (Recurso nº 3229/2016 ) de contenido semejante a lo resuelto por la sentencia de instancia, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1.- Resultan aplicables al caso los arts. 139. 2 y 141.1 de la LGSS de 1994 , por ser la resolución impugnada de 14 de septiembre de 2015 ( ahora, 26-2-2015; HP 2º ) anterior a la entrada en vigor del nuevo texto refundido de la LGSS aprobado por el RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, con vigencia desde el 2 de enero de 2016, aun cuando su redacción sea semejante a la anterior. El primero de dichos preceptos establece en su inciso segundo, que 'Los declarados afectos de incapacidad permanente total para la profesión habitual percibirán la pensión prevista en el párrafo anterior incrementada en el porcentaje que reglamentariamente se determine, cuando por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior'. Y el art. 141.1 de la misma ley , relativo a las compatibilidades en el percibo de prestaciones económicas por incapacidad permanente, dispone que 'En caso de incapacidad permanente total para la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total'. Añadiendo el inciso segundo, que: 'De igual forma podrá determinarse la incompatibilidad entre la percepción del incremento previsto en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 139 y la realización de trabajos, por cuenta propia o ajena, incluidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social'.

También debe tenerse en cuenta el artículo 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , que fija el requisito de edad para el incremento de pensión, como mínimo, en 55 años, y la cuantía del mismo en un 20 por ciento de la base reguladora que se tome para determinar su cuantía, añadiendo que dicho incremento quedará en suspenso durante el período en que el trabajador obtenga un empleo. Y es que cumplida la condición de la edad, se presume la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior, dadas las circunstancias sociales y laborales concurrentes en España para la permanencia en el mercado de trabajo de los trabajadores con esa edad.

2.- Ahora bien, el hecho de estar percibiendo una pensión de jubilación de Alemania, no puede obstaculizar en este caso el acceso del demandante al incremento reclamado. Por un lado, el desconocimiento del régimen de esa pensión de jubilación no permite asimilar esta prestación a una pensión de jubilación causada conforme a la legislación española, ni tampoco puede calificarse de incompatible cuando el inciso segundo del art. 141.2 de la LGSS de 1994 , sólo establece la incompatibilidad entre la percepción del incremento previsto y la realización de trabajos, por cuenta propia o ajena, incluidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social, lo que en el presente caso no se da, porque el actor no realiza trabajo alguno, sino que percibe una pensión de jubilación.

Por otro lado, no puede desconocerse lo establecido en art. 53.3 del Reglamento Comunitario ( CE) 883/2004 [anteriormente art. 46. Bis 3 a ) del Reglamento (CEE) 1408/1971]. Como razona la STSJ de Asturias de 22 de febrero de 2013 (Recurso: 2613/2012 ), que contempla un supuesto semejante, la interpretación de la normativa española -que propugna el INSS- choca con el aludido art. 53.3 del Reglamento (CE ) 883/2004 [anteriormente Art. 46. Bis 3 a) del Reglamento (CEE) 1408/1971]. La prestación reconocida -en este caso en Alemania- no puede condicionar el derecho del demandante al aumento de pensión pretendido, ya que la legislación española de Seguridad Social no contiene una previsión específica que permita tener en cuenta aquélla para impedir ésta, y tal carencia normativa cierra la posibilidad a la interpretación sustentada por el INSS y rechazada también en la sentencia de instancia. En este sentido, señala la citada STSJ de Asturias, son pertinentes las conclusiones sentadas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, Sala 1ª, en su sentencia de 22 de octubre de 1998, en el asunto 143/1997. Ante la suspensión por la Seguridad Social de Bélgica de un suplemento de pensión de jubilación reconocida a un trabajador; suspensión fundada en la adquisición por éste de pensiones de jubilación en Italia y Alemania, el TJUE interpretando el Reglamento CEE 1408/1971, declara que una norma nacional, que establece que el suplemento añadido a la pensión de jubilación de un minero de galerías debe reducirse en el importe de una pensión de jubilación que el interesado puede solicitar en virtud de un régimen de otro Estado miembro, constituye una cláusula de reducción en el sentido del apartado 2 del artículo 12 del Reglamento n° 1408/71 , en su versión resultante del Reglamento n° 2001/83, y en el sentido del apartado 2 del artículo 12, del apartado 3 del artículo 46 y del artículo 46 ter de dicha versión del Reglamento n° 1408/71 , tal como fue modificada por el Reglamento n° 1248/92. En la norma comunitaria (actualmente el art. 53.3 a) del Reglamento 883/2004 ), el tratamiento de las cláusulas de reducción, suspensión o de supresión por acumulación de prestaciones es el mismo: sólo puede tenerse en cuenta la prestación causada en otro Estado miembro cuando en la legislación de la Institución encargada del reconocimiento así lo establece claramente.

El citado art. 53.3 a) del Reglamento 883/2004 , es claro cuando señala que: 'La institución competente tendrá en cuenta las prestaciones o los ingresos adquiridos en otro Estado miembro sólo cuando la legislación que aplique establezca que se tengan en cuenta las prestaciones o los ingresos adquiridos en el extranjero'.

Y la legislación española no lo establece a los efectos de suprimir el complemento por mínimos o de declarar su incompatibilidad con otra prestación reconocida en el extranjero. Por otro lado, el apartado d) del 53.3 del Reglamento 883/2004, fija un límite a la reducción de prestaciones que la Gestora recurrente habría incumplido claramente: 'Si un único Estado miembro aplica cláusulas antiacumulación debido a que el interesado disfruta de prestaciones de la misma naturaleza o de naturaleza diferente en virtud de la legislación de otros Estados miembros, o bien disfruta de ingresos adquiridos en otros Estados miembros, la prestación debida podrá reducirse solamente en el importe de dichas prestaciones o de dichos ingresos'.

3.- Como resulta de las SSTS/IV de 26-1-2004 (rec. 4433/2002 ) y 17-3-2015 (rec. 1673/2014 ), la pensión de jubilación a la que no es preciso renunciar por su compatibilidad con la pensión por incapacidad tiene como razón de ser suplir la falta de rentas procedentes del trabajo, en su totalidad, motivada por la edad.

Y en este caso, no desaparece la finalidad perseguida por el artículo 139.2 de la LGSS , pues la pensión de jubilación reconocida al actor, no suple el posible vacío de recursos económicos, hasta el extremo que, de mantenerse la supresión del incremento acordado por la Entidad Gestora, le sería más beneficioso renunciar a la pensión de jubilación reconocida en Alemania y optar por la de incapacidad total reconocida en España, dado el desequilibrio existente entre la cantidad que venía devengando como complemento de la pensión de invalidez, y la exigua suma reconocida como pensión de jubilación ....

En el mismo, sentido cabe citar la STSJ de Galicia de 23 de febrero de 2017 (rec. 3273/2016 ), donde a los argumentos ya citados se añade que: '...No desconocemos la ya lejana doctrina fijada en las SSTS 13/04/04 -rcud 1785/04 - y 26/01/04 -rcud 4433/02 - (citadas en el procedimiento), pero consideramos que no resultan aplicables al caso presente, dado que la razón de suprimir el incremento del 20% se fundamenta en que ese porcentaje suple las circunstancias -entre otras- de la edad, en cuanto dificultad para encontrar otro empleo, lo que no concurre cuando el trabajador se encuentra jubilado, habida cuenta que ese vacío es inexistente porque las pensiones de jubilación a las que no es preciso renunciar por su compatibilidad con la pensión por incapacidad tienen como razón de ser suplir la falta de rentas procedentes del trabajo, en su totalidad, motivada por la edad; sin embargo, tras la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, que se ha reflejado en el artículo 214 LGSS /2015 esa afirmación ha perdido sentido, dado que la pensión de jubilación es compatible con un trabajo, aunque minorando su cuantía, de tal forma que nada impedirá al Sr... buscar un trabajo para -mientras permanece jubilado por Alemania- desarrollarlo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista, por lo que, atendiendo a su edad, es plausible entrever las dificultades que tendría para conseguirlo, que es -precisamente- lo que retribuye la IPT cualificada, que se discute'">.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª. Ana Pardo Costas, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña, de 12 de junio de 2017 en autos nº 510/2015, que confirmamos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.