Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4089/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA. SRA. BAZARRA VARELA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0002267
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004089 /2017 - RMR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000462 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Apolonio
ABOGADO/A: ROXELIO FERNANDEZ PORTELA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61 , I Y J LIMA SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , MARIA ARACELI MARTINEZ ARAUJO , RODRIGO CARRERA GUERREIRO
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMO.SR.D. ANTONIO GARCÍA AMOR
ILMA.SRA. Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO.SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
EN A CORUÑA, A VEINTIOCHO DE FEBRERO DE DOS MIL DIECIOCHO.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004089/2017, formalizado por D/Dª Apolonio , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000462 /2016, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Apolonio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, I Y J LIMA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintidós de junio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primero.- El demandante D. Apolonio , nacido el NUM000 -50 fue declarado afecto de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, con efectos de 20-11-02, sobre una base reguladora de 859,81 euros. Por resolución de 13-12-05 se le reconoció el incremento del 20% con efectos económicos de 05-11-05. Segundo.- El 05-11-15 solicitó pensión de jubilación en Alemania, que le fue reconocida con efectos económicos de 01- 04-16. Tercero.- Por resolución de 08-04-16 se suprime el incremento del 20% de la pensión de invalidez, y presentada reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de 10- 05-16'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Apolonio contra el INSS, TGSS, la empresa I Y J LIMA, S.L. y la MUTUA FREMAP a los que absuelvo de las pretensiones en su contra deducidas'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada. Alega infracción de los artículos 163 , 196.2 , 198.1 , 200.4 y disposición adicional séptima de la Ley General de la Seguridad Social , y artículo 6 del Real Decreto 1646/1972 de 23 de junio en relación con el art 41 de la Constitución Española .

Interesa la demandante se reconozca el derecho a la compatibilidad entre el incremento de la pensión de incapacidad permanente y la pensión de jubilación extranjera, archivando el expediente incoado por la administración dejando sin efecto la reintegración y revocando la reducción de la pensión de incapacidad permanente acordada.

La pretensión aducida en recurso merece ser estimada como así lo hicimos entre otras en sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia de 18 octubre 2017 .

JUR 2017279668 y Sentencia de 23 octubre 2017 . JUR 2017288962 en la que dijimos: '...... ......, la cuestión a dilucidar es si el complemento del +20% a la pensión de incapacidad permanente total es compatible con una pensión de jubilación percibida en Alemania. La respuesta de instancia es afirmativa, y en el mismo sentido ya se ha pronunciado esta Sala, como recuerda la impugnante, por ejemplo en la STSJ de Galicia de 16 de marzo de 2017 (rec: 3903/2016 ), donde ya se señaló que: El art. 139 2º de la LGSS (RCL 2015, 1700) (actual art. 196 2º del RDL 8/2015 señala que los declarados afectos de incapacidad permanente total percibirán la pensión prevista en el artículo antes citado incrementada en el porcentaje que reglamentariamente se determine, cuando por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior. En relación con el anterior precepto, el art. 198.1 de la misma ley dispone la incompatibilidad del incremento anteriormente mencionado con la realización de trabajos por cuenta propia o ajena. Y en atención a lo expuesto, la Entidad Gestora entiende que el incremento del 20% de la pensión de IP Total que le fue reconocido al trabajador al cumplir 55 años de edad es incompatible con la pensión de jubilación reconocida por Alemania con efectos de 1 de octubre de 2015, dado que dicha prestación, conforme al art. 5 del Reglamento 883/2004 se considera equivalente a la que pudiera percibir en aplicación de las normas españolas de Seguridad Social.

A juicio de la recurrente, la doctrina judicial que cita lo ha venido entendiendo así de forma reiterada, por lo que no comparte la argumentación de la magistrada de instancia en la medida en que la norma no deja lugar a interpretaciones. Cita al respecto, la STSJ de Castilla León (Valladolid) de 11/6/2014 (JUR 2014/185711), y la de Navarra de 7/4/2016 (Recurso nº 6072016), y concluye que, a su juicio, es correcta la resolución administrativa que suprimió el 20% de la pensión de IPT del actor desde la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación alemana.

La respuesta que procede dar al recurso ha de ser igual a la que dijo esta Sala en sentencia de 18 de octubre de 2016 (Recurso nº 1490/2016 ) y en otra más recuente de fecha 19 de enero de 2017 (Recurso nº 3229/2016 ) de contenido semejante a lo resuelto por la sentencia de instancia, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1.- Resultan aplicables al caso los arts. 139. 2 y 141. 1 de la LGSS de 1994 , por ser la resolución impugnada de 14 de septiembre de 2015 anterior a la entrada en vigor del nuevo texto refundido de la LGSS aprobado por el RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, con vigencia desde el 2 de enero de 2016, aun cuando su redacción sea semejante a la anterior. El primero de dichos preceptos establece en su inciso segundo, que: Los declarados afectos de incapacidad permanente total para la profesión habitual percibirán la pensión prevista en el párrafo anterior incrementada en el porcentaje que reglamentariamente se determine, cuando por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior. Y el art. 141.

1 de la misma ley , relativo a las compatibilidades en el percibo de prestaciones económicas por incapacidad permanente, dispone: En caso de incapacidad permanente total para la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total. Añadiendo el inciso segundo, que: De igual forma podrá determinarse la incompatibilidad entre la percepción del incremento previsto en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 139 y la realización de trabajos, por cuenta propia o ajena, incluidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social .

También debe tenerse en cuenta el artículo 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , que fija el requisito de edad para el incremento de pensión, como mínimo, en 55 años, y la cuantía del mismo en un 20 por ciento de la base reguladora que se tome para determinar su cuantía, añadiendo que dicho incremento quedará en suspenso durante el período en que el trabajador obtenga un empleo. Y es que cumplida la condición de la edad, se presume la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior, dadas las circunstancias sociales y laborales concurrentes en España para la permanencia en el mercado de trabajo de los trabajadores con esa edad.

2.- Ahora bien, el hecho de estar percibiendo una pensión de jubilación de Alemania, no puede obstaculizar en este caso el acceso del demandante al incremento reclamado. Por un lado, el desconocimiento del régimen de esa pensión de jubilación no permite asimilar esta prestación a una pensión de jubilación causada conforme a la legislación española, ni tampoco puede calificarse de incompatible cuando el inciso segundo del art. 141. 2 de la LGSS de 1994 , sólo establece la incompatibilidad entre la percepción del incremento previsto y la realización de trabajos, por cuenta propia o ajena, incluidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social, lo que en el presente caso no se da, porque el actor no realiza trabajo alguno, sino que percibe una pensión de jubilación.

Por otro lado, no puede desconocerse lo establecido en art. 53.3 del Reglamento comunitario (CE (RCL 1978, 2836)) 883/2004 [anteriormente art. 46. Bis 3 a) del Reglamento (CEE) 1408/1971]. Como razona la STSJ de Asturias de 22 de febrero de 2013 (Recurso: 2613/2012 ), que contempla un supuesto semejante, la interpretación de la normativa española -que propugna el INSS- choca con el aludido art. 53.3 del Reglamento (CE ) 883/2004 [anteriormente Art. 46. Bis 3 a) del Reglamento (CEE) 1408/1971]. La prestación reconocida -en este caso en Alemania - no puede condicionar el derecho del demandante al aumento de pensión pretendido, ya que la legislación española de Seguridad Social no contiene una previsión específica que permita tener en cuenta aquélla para impedir ésta, y tal carencia normativa cierra la posibilidad a la interpretación sustentada por el INSS y rechazada también en la sentencia de instancia. En este sentido, señala la citada STSJ de Asturias, son pertinentes las conclusiones sentadas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, Sala 1ª, en su sentencia de 22 de octubre de 1998, en el asunto 143/1997. Ante la suspensión por la Seguridad Social de Bélgica de un suplemento de pensión de jubilación reconocida a un trabajador; suspensión fundada en la adquisición por éste de pensiones de jubilación en Italia y Alemania, el TJUE interpretando el Reglamento CEE 1408/1971, declara que una norma nacional, que establece que el suplemento añadido a la pensión de jubilación de un minero de galerías debe reducirse en el importe de una pensión de jubilación que el interesado puede solicitar en virtud de un régimen de otro Estado miembro, constituye una cláusula de reducción en el sentido del apartado 2 del artículo 12 del Reglamento n° 1408/71 , en su versión resultante del Reglamento n° 2001/83 (LCEur 1983, 411) , y en el sentido del apartado 2 del artículo 12, del apartado 3 del artículo 46 y del artículo 46 ter de dicha versión del Reglamento n° 1408/71 , tal como fue modificada por el Reglamento n° 1248/92. En la norma comunitaria (actualmente el art. 53.3 a) del Reglamento 883/2004 ), el tratamiento de las cláusulas de reducción, suspensión o de supresión por acumulación de prestaciones es el mismo: sólo puede tenerse en cuenta la prestación causada en otro Estado miembro cuando en la legislación de la Institución encargada del reconocimiento así lo establece claramente .

El citado art. 53.3 a) del Reglamento 883/2004 , es claro cuando señala que: La institución competente tendrá en cuenta las prestaciones o los ingresos adquiridos en otro Estado miembro sólo cuando la legislación que aplique establezca que se tengan en cuenta las prestaciones o los ingresos adquiridos en el extranjero.

Y la legislación española no lo establece a los efectos de suprimir el complemento por mínimos o de declarar su incompatibilidad con otra prestación reconocida en el extranjero. Por otro lado, el apartado d) del 53.3 del Reglamento 883/2004, fija un límite a la reducción de prestaciones que la Gestora recurrente habría incumplido claramente: Si un único Estado miembro aplica cláusulas antiacumulación debido a que el interesado disfruta de prestaciones de la misma naturaleza o de naturaleza diferente en virtud de la legislación de otros Estados miembros, o bien disfruta de ingresos adquiridos en otros Estados miembros, la prestación debida podrá reducirse solamente en el importe de dichas prestaciones o de dichos ingresos .

3.- Como resulta de las SSTS/IV de 26-1- 2004 (rec. 4433/2002) y 17-3-2015 ( rec. 1673/2014 ), la pensión de jubilación a las que no es preciso renunciar por su compatibilidad con la pensión por incapacidad tiene como razón de ser suplir la falta de rentas procedentes del trabajo, en su totalidad, motivada por la edad.

Y en este caso, no desaparece la finalidad perseguida por el artículo 139.2 de la LGSS , pues la pensión de jubilación reconocida al actor, no suple el posible vacío de recursos económicos, hasta el extremo que, de mantenerse la supresión del incremento acordado por la Entidad Gestora, le sería más beneficioso renunciar a la pensión de jubilación reconocida en Alemania y optar por la de incapacidad total reconocida en España, dado el desequilibrio existente entre la cantidad que venía devengando como complemento de la pensión de invalidez, y la exigua suma reconocida como pensión de jubilación. La conclusión final, por tanto, ha de ser la de desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia que, de forma correcta reconoció el derecho del actor a continuar percibiendo la pensión de incapacidad con el incremento del 20%, más la devolución a su favor de las cantidades que le fueron descontadas.

En el mismo, sentido cabe citar la STSJ de Galicia de 23 de febrero de 2017 (rec: 3273/2016 ), donde a los argumentos ya citados se añade que: ...No desconocemos la ya lejana doctrina fijada en las SSTS 13/04/04 -rcud 1785/04 - y 26/01/04 (RJ 2004, 2426) -rcud 4433/02 - (citadas en el procedimiento), pero consideramos que no resultan aplicables al caso presente, dado que la razón de suprimir el incremento del 20% se fundamenta en que ese porcentaje suple las circunstancias -entre otras- de la edad, en cuanto dificultad para encontrar otro empleo, lo que no concurre cuando el trabajador se encuentra jubilado, habida cuenta que «ese vacío es inexistente porque las pensiones de jubilación a las que no es preciso renunciar por su compatibilidad con la pensión por incapacidad tienen como razón de ser suplir la falta de rentas procedentes del trabajo, en su totalidad, motivada por la edad»; sin embargo, tras la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 5/2013, de 15 de marzo (RCL 2013, 425) , de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, que se ha reflejado en el artículo 214 LGSS /2015 esa afirmación ha perdido sentido, dado que la pensión de jubilación es compatible con un trabajo, aunque minorando su cuantía, de tal forma que nada impedirá al Sr... buscar un trabajo para -mientras permanece jubilado por Alemania- desarrollarlo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista, por lo que, atendiendo a su edad, es plausible entrever las dificultades que tendría para conseguirlo, que es - precisamente- lo que retribuye la IPT cualificada, que se discute

SEGUNDO .- Siendo el supuesto de autos idéntico, al resuelto en las sentencias referidas, procede haber lugar a la estimación del recurso de suplicación, pues al no haberlo apreciado así la juzgadora de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha 22/06/17 dictada por el Juzgado de lo Social núm.4 de Vigo , en autos 462/16, revocamos la sentencia recurrida y dejamos sin efecto la resolución de fecha 08-04-16, del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, con los efectos reglamentarios que procedan, y condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.