Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4092/2017 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0004705
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004092 /2017-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000945 /2016
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MINISTERIO DE
EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL , Mercedes
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ABOGADO DEL
ESTADO , LUISA FERNANDA ARROYO SANZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA. Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a diez de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004092/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrado de la Seguridad
Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la
sentencia número 362/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD
SOCIAL 0000945/2016, seguidos a instancia de Mercedes frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MINISTERIO DE EMPLEO Y
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Mercedes presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 362/2017, de fecha veintisiete de junio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero .- La demandante Dª. Mercedes , nacida el NUM000 -55, solicitó pensión de jubilación el 02-08- 16, dictándose resolución denegatoria el 05-08-16. Presentada reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de 20-09-16./ Segundo .- La actora figuró de alta en el régimen general desde el 11-11-71 hasta el 30-09-11. Causó alta en el RETA del 01-11-11 a 31-03-12. Percibió prestación por desempleo del 01-10-11 a 06-11-11, y del 01-01-13 a 25-07-13, y subsidio hasta el 01-04-16./ Tercero .- Tiene cotizados 13.799 días, de los que 152 días lo fueron en el RETA. Cuarto.- Agotada la vía previa administrativa, la actora presentó demanda el día 03-11-16.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Mercedes , debo declarar y declaro su derecho a percibir pensión de jubilación en la cuantía y con los efectos que legal y reglamentariamente procedan, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración, en función de sus respectivas responsabilidades.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 9 de octubre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por la actora y declaro su derecho a percibir la pensión de jubilación en la cuantía y efectos que legal y reglamentariamente procedan condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración, en función de sus respectivas responsabilidades.

Se alza en suplicación El letrado de la administración de la seguridad social, en nombre y representación del Instituto nacional de la seguridad social interponiendo recurso en base a un único motivo en el que denuncia infracciones jurídicas.



SEGUNDO .- El letrado de la administración de la seguridad social en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, interpone recurso de suplicación correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncian infracción en concepto de aplicación indebida del artículo 207 del RD legislativo 8/2015 de 30de octubre (anterior artículo 161 bis 2 del TRLGSS) por entender infringida la disposición transitoria 4 apartado 5 a) del TRLGSS RDL8/2015 , alegando en esencia que la actora nacida el NUM000 -1955, ha estado inscrita en dos regímenes de la seguridad social. 1.- en el régimen general en el que figuro encuadrada desde el 11-11-1971 hasta el 30-09-2011, fecha en que ceso en la empresa Juan Cajide Rodríguez, pasando a percibir la prestación por desempleo hasta el 6-11-11 y 2) en el régimen especial de trabajadores autónomos, al que perteneció desde el 1 de noviembre de 2011 hasta el 31 de marzo de 2012, fecha en que causo baja en autónomos .posteriormente reanudo la prestación de desempleo y el subsidio para mayores de 55 años. Y el 2 de agosto de 2016 solicito la pensión de jubilación que le fue denegada por el INSS sobre la base de que no tenía cumplidos los 63 años, y que no era de aplicación la legislación anterior a 1-4-2013, pues corresponde al RETA (desde 1-11-11al 31-3-2012) y no queda acreditado que el cese sea involuntario es decir lo que se extinguió antes del 1 de abril de 2013 no fue una relación laboral y que lo que acaeció fue un cese voluntario como trabajador por cuenta propia; y si bien la sentencia de instancia hace referencia a una sentencia del TSJ del país vasco de fecha 30-6-2015 pero en la misma queda probado que el cese en autónomos ha sido por causa económicas lo que no se ha probado en el presente caso. Por todo lo cual solicita se estime el recurso y se desestime la demanda y revoque la sentencia y el derecho del actora a percibir la pensión de jubilación anticipada considerando que no se dan los requisitos establecidos para ello.

Que la Disposición transitoria 4 apartado 5ª) del TRLGSS RDL 8/2015 establece que: '5. Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2019, en los siguientes supuestos: a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social.

b) Las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito, acuerdos colectivos de empresa así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados, suscritos o declarados con anterioridad a 1 de abril de 2013, siempre que la extinción o suspensión de la relación laboral se produzca con anterioridad a 1 de enero de 2019.

c) Quienes hayan accedido a la pensión de jubilación parcial con anterioridad a 1 de abril de 2013, así como las personas incorporadas antes de dicha fecha a planes de jubilación parcial recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresa con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o posterioridad a 1 de abril de 2013.

En aquellos supuestos a que se refieren los apartados b) y c) en que la aplicación de la legislación anterior tenga su origen en decisiones adoptadas o en planes de jubilación parcial incluidos en acuerdos colectivos de empresa, será condición indispensable que los indicados acuerdos colectivos de empresa se encuentren debidamente registrados en el Instituto Nacional de la Seguridad Social o en el Instituto Social de la Marina, en su caso, en el plazo que reglamentariamente se determine.' Por su parte el artículo 207 del TRLGSS RDL8/2015 ) (anterior artículo 161 bis 2 de la LGSS ), que regula la jubilación anticipada establece que: 'Jubilación anticipada por causa no imputable al trabajador.

1. El acceso a la jubilación anticipada derivada del cese en el trabajo por causa no imputable a la libre voluntad del trabajador exigirá los siguientes requisitos: a) Tener cumplida una edad que sea inferior en cuatro años, como máximo, a la edad que en cada caso resulte de aplicación según lo establecido en el artículo 205.1.a) sin que a estos efectos resulten de aplicación los coeficientes reductores a que se refiere el artículo anterior.

b) Encontrarse inscrito en las oficinas de empleo como demandante de empleo durante un plazo de, al menos, seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud de la jubilación.

c) Acreditar un período mínimo de cotización efectiva de 33 años, sin que, a tales efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, solo se computará el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año.

d) Que el cese en el trabajo se haya producido como consecuencia de una situación de reestructuración empresarial que impida la continuidad de la relación laboral. A estos efectos, las causas de extinción del contrato de trabajo que podrán dar derecho al acceso a esta modalidad de jubilación anticipada serán las siguientes: 1.ª El despido colectivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, conforme al artículo 51 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

2.ª El despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, conforme al artículo 52.c) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

3.ª La extinción del contrato por resolución judicial, conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal .

4.ª La muerte, jubilación o incapacidad del empresario individual, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o la extinción de la personalidad jurídica del contratante.

5.ª La extinción del contrato de trabajo motivada por la existencia de fuerza mayor constatada por la autoridad laboral conforme a lo establecido en el artículo 51.7 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .' Pues bien en el supuesto de autos, para resolver la cuestión planteada que consiste en determinar si el actor tiene derecho a la jubilación anticipada con arreglo a la legislación anterior, que le deniega la entidad gestora en base a que su último trabajo fue en el RETA y el cese no es involuntario, mientras que la sentencia de instancia estima la demanda y reconoce el derecho a percibir la jubilación anticipada siguiendo el criterio mantenido en la sentencia del TSJ del País Vasco de fecha 30 de junio de 2016 , la sala ha de partir de los datos facticos que constan en la sentencia de instancia y que en lo sustancial consisten en los siguientes: 1.- la demandante Mercedes nacida el NUM000 -55 solicito pensión de jubilación el 2-08-2016, dictándose resolución denegatoria. 2.- la actora figuró de alta en el régimen general desde el 11-11-1971 hasta el 30-09-2011 causó alta en el RETA del 01-11-2011 al 31-03-2012, percibió prestación por desempleo del 01-10-2011 al 6-10-2011 y del 01-11-2013 al 25-07-2013 y subsidio hasta el 01-04-2016. 3.- tiene cotizados 13.799 días, de los que 152 días lo fueron al RETA.

Pues bien de los citados hechos resulta que la actora tras solicitar la pensión de jubilación la entidad gestora le denegó la misma sobre la base de que no tenía cumplidos los 63 años y que no era de aplicación la legislación anterior toda vez que el último trabajo efectuado, anterior a 1-4-2013 corresponde al RETA y no queda acreditado que el cese sea involuntario, o sea que lo que se extinguió antes del 1 de abril de 2013 no fue una relación laboral, sino un cese voluntario como trabajador por cuenta ajena.

Que si bien la sentencia de instancia estima la demanda aplicando el criterio mantenido por una sentencia del TSJ del País Vasco de fecha 30 de junio de 2016 , lo cierto es que la citada sentencia dictada al resolver recuso de suplicación nº 1094/2015 , analiza la cuestión relativa al derecho a la jubilación anticipada por cese de actividad en el RETA de incorporado al mismo por despido objetivo previo y efectuando una interpretación de la DF 12ª de la ley 27/2011 declara el derecho a la jubilación anticipada de un trabajador que después de extinguir su contrato de trabajo por despido objetivo percibió la prestación de desempleo, y posteriormente cuando se le abonaba el subsidio se dio de alta en el RETA, causando baja por cese en la actividad, instó la jubilación anticipada y se le ha denegado por integrarse en el RETA; la Sala interpreta la DF 12ª de la ley 27/2011 , en su redacción del RDL 5/2013, y señala que no está excluida la situación del beneficiario reclamante porque el cese de su actividad, al tratarse de un ceses por causa económicas ,está equiparada al despido objetivo, aplicando una interpretación tuitiva del beneficiario. Y así la citada sentencia razona que: '.... La posición divergente mantenida por las partes acerca del párrafo aplicable requiere, a efectos de un correcto enfoque del recurso, que hagamos una puntualización previa, aunque la decisión que se adopte no incida en su resolución Consiste tal precisión en que mientras que el supuesto identificado con la letra a) se refiere a todos los trabajadores que hayan perdido su empleo antes del 1 de abril de 2013 por causas que no les sean imputables, el segundo se refiere específicamente a quienes se hayan visto privados del mismo como consecuencia de un expediente de regulación de empleo, a los que la norma les otorga un tratamiento más favorable, al no exigirles que posterioridad al 1 de abril de 2013 no desarrollen una actividad por cuenta ajena o propia que dé lugar a su inclusión en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social.

Pues bien, dado que el actor vió extinguida su relación laboral el 13 de enero de 2009 de resultas de un expediente regulación de empleo, la aplicación del apartado 2 de la disposición final 12ª de la Ley 27/2011 , hecha por la sentencia de instancia ha de considerarse errónea, pues la regulación a considerar no es la de su letra a) sino la de su letra b).

Sentado lo anterior, la excepción aplicable da pie para entender que al establecerla el legislador estaba pensando principalmente en el caso en que el trabajador por cuenta ajena que ha visto extinguida su relación laboral vía ERE y pasa a la situación de desempleo, enlaza esta con la solicitud de la prestación de jubilación, siempre que, en lo que a la pensión de jubilación anticipada a los 61 años se refiere, acredite los requisitos exigidos por el artículo 161 bis de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada por la Ley 35/2002, de 12 de julio, esto es, estar inscrito como demandante de empleo, al menos, en los 6 meses previos a la petición; reunir un período de cotización de treinta años; y que el cese en el trabajo, como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, no se haya producido por causa imputable a su libre voluntad.

No obstante, el mentado párrafo b) no establece diferencia alguna en relación con su no aplicación en los casos en que el asegurado, después de haberse extinguido su relación laboral, ha pasado a desarrollar otra actividad y cause baja en la misma por causa no imputable a su voluntad, y tanto los criterios hermenéuticos básicos que para desentrañar el sentido de la Ley establece el artículo 3.1 del Código Civil , como el canon último y superior consagrado en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de interpretación conforme a los preceptos y principios constitucionales, conducen a considerar que tal situación resulta subsumible en la citada norma transitoria, siempre se cumplan las condiciones generales anteriormente reseñadas y que lógicamente, como sucede en este caso, el trabajador, en función de su carrera de seguro, tenga derecho a causar la pensión de jubilación en el Régimen General de la Seguridad Social.

En tal sentido, el resultado que ofrece el criterio gramatical apuntado, queda reforzado por el contenido del apartado en que se ubica, desde el momento en que en el supuesto regulado en la letra a) sí se establece previsión específica al respecto, excluyendo del beneficio a quienes con posterioridad al 1 de abril de 2013 vuelvan a quedar incluidos en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social. Por otra parte, atendiendo al criterio de la realidad social, es claro que en un contexto de crisis del empleo como la vivida en los últimos años, no sólo resulta explicable, sino digno de encomio, que un trabajador que se ha visto privado del medio de vida que le proporcionaba una relación laboral que mantuvo sin solución de continuidad a lo largo de 30 años, ha agotado la prestación de desempleo, y percibe un subsidio de menos de 500 euros mensuales, busque una salida a su situación en el ámbito del trabajo autónomo pasando a regentar el bar de un hogar de jubilados, con unas expectativas de ingresos, que luego no se cumplieron, como muestran las numerosas deudas que contrajo y han quedado acreditadas en autos, sin que tal decisión, motivada por la necesidad, pueda conllevar una penalización por parte de la Administración de la Seguridad Social, haciéndole de peor condición que si hubiese optado por la solución más gravosa para el sistema de seguir percibiendo el subsidio de desempleo para mayores de 52 años.

A igual conclusión se llega si se recurre al método exegético de búsqueda de la finalidad de una norma transitoria tuitiva y de salvaguarda de derechos como la debatida, que es plenamente compatible con la interpretación que se postula.

Finalmente, el canon o de interpretación conforme a los valores constitucionales en juego (artículos 1.1, 9.2, 14 y 41 de la Norma Fundamental) orienta en la dirección de no privar injustificadamente del acceso a la modalidad de jubilación anticipada que nos ocupa a quienes se encuentran en la situación descrita.

Al mismo punto conduce el el principio «pro beneficiario» que, según advierte la sentencia de 28 de octubre de 2009 (RJ 67/10), de la Sala lo Social del Tribunal Supremo , es característico del Derecho de la Seguridad Social.

A partir de la premisa indicada el núcleo de la cuestión a decidir se sitúa en las consecuencias derivadas del hecho que la actividad desarrollada por el actor con posterioridad a la extinción de la relación laboral, lo haya sido por cuenta propia, en relación al requisito general de que el cese en el último trabajo no se haya producido por causa imputable a la libre voluntad del interesado, exigencia que ciertamente resulta igualmente aplicable en los supuestos en que el trabajador desarrolla una actividad laboral, de la clase que sea, después de haber visto extinguida su relación a causa de un ERE.

Pues bien, si los trabajadores autónomos cuentan con un sistema específico de protección por cese de actividad, cuya finalidad, como informa el propio Servicio Público de Empleo Estatal en su página Web, es cubrir 'las situaciones de finalización de la actividad que derivan de una situación en todo caso involuntaria', considerándose como tal, entre otras, el cese por motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos, es claro, a la vista de los hechos probados de la sentencia, que el cese del actor no tuvo su origen en su libre voluntad sino por motivos económicos, por lo que concurre el requisito en cuestión...' Pero lo cierto es que en el supuesto contemplado en la citada sentencia el cese en el RETA lo fue por causas económicas y por ello involuntario, y en el supuesto de autos en modo alguno ha resultado acreditado dicho cese en el RETA por causas económicas, pues en el relato factico consta que la actora causo alta en el RETA del 01-11-2011 al 31-03-2012 ,pero no consta en modo alguno que la baja en el RETA el 31-03-12 haya sido por cese en la actividad o causa económicas . En consecuencia, no estando el actor en el supuesto contemplado en la DT cuarta 5.b) ni c) no tiene derecho a la pensión de jubilación anticipada.

No compartiendo la sala la interpretación que realiza la sentencia de instancia por las razones expuestas.

Por lo tanto, la norma invocada no es aplicable a la actora. Y ello por cuanto que no le es de aplicación la legislación anterior por cuanto que el último trabajo efectuado anterior a 1-4-2013 corresponde al RETA (desde 1-11-2011 a 31-3-2012) y no quedo en modo alguno acreditado que el cese sea involuntario, o sea lo que se extinguió antes de 1 de abril de 2013 no fue una relación laboral y lo que acaeció fue un cese voluntario como trabajador por cuenta ajena.

En atención a lo expuesto procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia recurrida Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha veintisiete de junio de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Vigo en los autos nº 945/2016 sobre Jubilación seguidos a instancias de la actora Dª Mercedes frente al INSS, TGSS y el Ministerio de Empleo y Seguridad Social debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y desestimando la demanda debemos absolver y absolvemos al INSS de las pretensiones contenidas en la demanda .

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.