Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4112/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0000692
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004112 /2017
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000177/2017 JDO. DE LO SOCIAL nº 004
de OURENSE
RECURRENTE/S: MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA
SEGURIDAD SOCIAL Nº 275
ABOGADO/A: WILSON DOMINGO JONES ROMERO
RECURRIDO/S:: Eulalio
ABOGADO/A: DIEGO GARRIDO RODRIGUEZ
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S: INDUSTRIAS DE ROCAS ORNAMENTALES SA (IROSA)
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintitrés de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0004112/2017, formalizado por el letrado don Wilson Domingo
Jones Romero, en nombre y representación de la MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA
COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, contra la sentencia dictada por JDO. DE LO
SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000177/2017, seguidos a instancia
de MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº
275 frente a D. Eulalio , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INDUSTRIAS DE ROCAS ORNAMENTALES SA (IROSA), siendo Magistrado-
Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275 presentó demanda contra D. Eulalio , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INDUSTRIAS DE ROCAS ORNAMENTALES SA (IROSA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciocho de mayo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El beneficiario, nacido el NUM000 1962, figura afiliado a la Seguridad Social con el Nº NUM001 desarrollando su actividad profesional como labrador de pizarra.-

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente el 13 mayo 2016, se dictó resolución por la dirección provincial del INSS de 5 octubre 2016, reconociendo al actor en situación de incapacidad permanente total, con una base reguladora de 1955,80 euros y fecha de efectos de 13 junio 2016. Interpuesta reclamación previa por la Mutua demandante el 18 noviembre 2016, fue desestimada por resolución de 24 enero 2017, que confirma la impugnada.-

TERCERO.- El actor presenta, objetivadas, las siguientes lesiones: rotura del tendón subescapular con luxación medial del tendón del bíceps del hombro izquierdo (folios 13 vuelto a 15, 37 a 41, 62, 64).'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar la demanda presentada por MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA y en virtud de ello debo absolver y absuelvo al INSS y TGSS, D. Eulalio e INDUSTRIA DE ROCAS ORNAMENTALES S.A.

(IROSA) de las peticiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275 formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por D. Eulalio .



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 10 de octubre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de enero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La Mutua Fraternidad Muprespa interpone en su día demanda contra los codemandados en la que solicita que se dicte sentencia por la que, revocando la resolución administrativa impugnada se declare que el trabajador don Eulalio no se encuentra afecto de una invalidez permanente en ninguno de sus grados, derivada de accidente de trabajo. La sentencia de instancia desestima la demanda presentada, pronunciamiento frente al que se alza la Mutua actora formulando recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte nueva resolución por la que se estime el mismo y en su virtud: a) Se declare que el trabajador Eulalio no está afecto de invalidez en ninguno de sus grados, derivada de accidente de trabajo. b) Subsidiariamente, para el caso que no se acoja la anterior pretensión, se declare al trabajador afecto de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, con derecho al percibo de 24 mensualidades de su base reguladora. Revocando en ambos casos la resolución de la Entidad Gestora INSS de fecha 24 de enero de 2017 relativo al trabajador codemandado, por la que se declaró a éste afecto de invalidez en grado de Incapacidad Permanente Total, derivada de accidente de trabajo. El recurso ha sido impugnado por la representación del trabajador.



SEGUNDO .- La Mutua recurrente solicita, en sus dos primeros motivos de recurso, y por el cauce del art. 193 b) de la LRJS dos modificaciones fácticas, pretensiones que han de ser examinadas a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En primer lugar solicita la modificación del hecho probado tercero para que se añada un párrafo con el siguiente contenido: 'El trabajador Eulalio es diestro'.

Apoya la redacción en el informe de valoración médica del EVI obrante a los folios 13 a 15 de los autos.

Efectivamente en dicho informe se hace constar, en el apartado conclusiones, que el actor está limitado para actividades que exijan elevación por encima de la horizontal y/o carga de pesos y/o sometimiento a vibraciones del miembro superior izquierdo en trabajador 'diestro' con actividad laboral bimanual. Tales conclusiones están reflejadas en la fundamentación jurídica de la sentencia que justifica la declaración de incapacidad en que es 'evidente que para la tarea de labrado de pizarra precisa del uso continuo del miembro superior izquierdo para sujetar la uñeta de acero que golpea con la 'mano rectora' con un martillo innumerables veces a los largo de una jornada de trabajo, de modo que es prístino que el miembro superior izquierdo está sometido a continuas vibraciones'; esto es, de la lectura de la fundamentación jurídica, se deduce que la 'mano rectora' es la derecha, pero no está de más aclarar en sede fáctica este punto a efectos de evitar cualquier tipo de dudas sobre esta cuestión.

A continuación solicita que se añada un nuevo hecho probado, que sería el cuarto, con la siguiente redacción: 'En fecha 23 de febrero de 2016 se le practica al trabajador una prueba biomecánica de hombro izquierdo que informa de lo siguiente: -El paciente presenta conservada la movilidad del hombro por valor medio al 64.4% de la normalidad.

-El paciente presenta conservada la fuerza en hombro por valor medido al 34,5% de la normalidad. Sin embargo, los niveles de contracción muscular no alcanzan los valores máximos, lo cual no permite objetivar la incapacidad real de esfuerzo. Se estima que la fuerza máxima real de hombros ronda el 49%.

-El paciente presenta conservada la resistencia a la fatiga por valor medio al 84,1% de la normalidad'.

Apoya la redacción en el informe de valoración médica del EVI, obrante a los folios 13 a 15 y en el informe del perito Dr. Rubén , obrante a los folios 50 a 58.

La modificación no se admite ya que los documentos en los que se apoya la parte recurrente no evidencian el error en la valoración de la prueba que se achaca al Juez de instancia, quien apoya fundamentalmente sus conclusiones en el informe del EVI (folios 13 a 15), pero también en los informes de diagnóstico por imagen de la clínica Ponferrada (folios 37 a 41), así como informes del SERGAS (folios 62 y 64), siendo evidente que ha dado prioridad a los mismos frente al informe realizado por el perito de parte, el Dr. Rubén , sin que pueda pretender la recurrente que se deje sin efecto tal conclusión judicial, que no es más que la consecuencia de la valoración de toda la prueba conforme a las normas de la sana crítica, y se sustituya la imparcial y objetiva valoración del Juzgador a quo, por la subjetiva y parcial de la parte. Es cierto que el resultado de la prueba biomecánica consta recogida en el informe de valoración médica, lo cual implica que ha sido debidamente valorado por la Entidad Gestora, quien entiende, a pesar de los datos recogidos en tal prueba, que el actor está limitado de forma permanente y total para su profesión habitual, conclusión que es la que también asume el Juez a quo.

Por lo tanto no se admite la adición de este nuevo hecho probado.



TERCERO .- A continuación la recurrente construye dos motivos con sustento en el art. 193 c) de la LRJS alegando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas o de la jurisprudencia que concreta en : a) infracción del art. 194.4 de la LGSS 8/2015 en relación con la DT 26 del mismo cuerpo legal , en lo que afecta a la declaración de la incapacidad permanente total, y b) infracción del art. 194.3 de la LGSS 8/2015 en relación con la DT 26 del mismo cuerpo legal , en lo que afecta a la declaración de la incapacidad permanente parcial. Alega la recurrente que las limitaciones del trabajador codemandado no le hacen tributario ni de una incapacidad permanente total, ni de una incapacidad permanente parcial, por lo que procedería revocar la sentencia impugnada y absolver a la Mutua demandante.

Las notas características que definen la incapacidad permanente, a tenor de lo establecido en el art.

193 LGSS son tres: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean «previsiblemente definitivas», si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez la redacción del artículo 194 del TRLGSS 8/2015, según redacción dada por la DT26 de esa misma norma , dispone que 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. 2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

Y en cuanto a los grados concretamente ahora discutido dispone: '3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma ' y ' 4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

La jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137.1. LGSS 1/1994 de 20 de junio que entendemos perfectamente aplicable a la redacción actual y en relación con la incapacidad permanente total para la profesión habitual, señala que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Por su parte y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente parcial, la referida jurisprudencia señala que tal grado se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente. Pues bien, para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimiento psiquicofísicos de su profesión habitual, análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo.

Por otro lado y en lo que se refiere al concepto de profesión habitual, y como ya ha señalado esta Sala en sentencia de 28-12-2011, nº 142/2012, rec. 5156/2009 , la profesión habitual no es ni la categoría profesional, ni el grupo profesional, ni el nivel salarial, ni la agrupación de funciones u otras expresiones, similares; lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener las secuelas en el concreto empleo que tiene el trabajador sino algo de mayor significado en la su vida laboral; por ello a la hora de valorar la relación existente entre las secuelas y el grado de incapacidad permanente a reconocer, no admite un reduccionismo conceptual que implique el estudio de las concretas tareas que el interesado realice en un concreto puesto de trabajo, sino que tal relación se completa con el cúmulo de funciones propias de su profesión habitual - plasmándose en la relación profesión/secuelas/capacidad-, sin que pueda admitirse una ampliación de ese concepto mediante el método de identificar profesión habitual con la pertenencia de ella a un determinado grupo profesional, nivel o agrupación.

Partiendo de estas premisas el recurso no prospera, y ello porque al no haberse admitido de forma íntegra, sino solo en parte la modificación fáctica pretendida hemos de estar al relato fáctico de la sentencia de instancia (y al ahora modificado) del que resulta que el trabajador, Sr. Eulalio , que es diestro, presenta una rotura del tendón subescapular con luxación medial del tendón del bíceps del hombro izquierdo, lo que le limita para trabajos que exijan elevación por encima de la horizontal y/o carga de pesos y/o sometimiento a vibraciones del miembro superior izquierdo, vibraciones que recibe de forma permanente en el ejercicio de su profesión habitual, ya que como señala el Juzgador a quo la tarea de labrado de pizarra exige el uso continuo del miembro superior izquierdo para sujetar la uñeta de acero que golpea con la mano derecha con un martillo.

En consecuencia con todo lo dicho, no se estiman los motivos de infracción alegados, lo que lleva a la desestimación del recurso interpuesto y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, y con imposición de las costas procesales a la Mutua recurrente, con inclusión de los honorarios del Letrado del trabajador impugnante del recurso que se fijan en 550 €.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Wilson Jones Romero, actuando en nombre y representación de la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA, contra la sentencia de fecha dieciocho de mayo de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense en autos 177/2017 seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa INDUSTRIAS DE ROCAS ORNAMENTALES S.A (IROSA) y contra D. Eulalio debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Asimismo se imponen las costas a la Mutua demandada recurrente, condenándole al abono de los honorarios del Letrado del trabajador impugnante de dicho recurso, que se fijan en la cuantía de 550 €.

Dese al depósito el destino legal oportuno.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.