Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4120/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2018 0000872
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004120 /2018-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000221 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Eleuterio
ABOGADO/A: PATRICIA CASTEDO LAGARON
PROCURADOR: CESAR ANGEL ESCARIZ VAZQUEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004120/2018, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Patricia Castedo
Legarón, en nombre y representación de Eleuterio , contra la sentencia número 238/2018 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000221/2018, seguidos a
instancia de Eleuterio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Eleuterio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 238/2018, de fecha tres de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- Don Eleuterio , con D.N.I. NUM000 , afiliado a la Seguridad Social, Régimen General y nacido el NUM001 de 1967, tiene como profesión la de operador preparador pescado. A petición de la entidad gestora y tras permanecer en situación de incapacidad temporal se inició expediente de invalidez permanente, dictando el Instituto Nacional de la Seguridad Social resolución el 8 de marzo de 2013 reconociéndole la prestación de invalidez permanente en el grado de total, con una base reguladora de 539,16€ y padecer las siguientes dolencias: Tendinopatia Crónica Rotuliana de Rodilla Izda. Intervención quirúrgica 16 de abril de 2012: shaving local del tendón rotuliano. Lumbalgia mecaniza crónica, afectación del disco L4-L5, con ciatalgia L5. Episodio depresivo reactivo. Rotura ligamento cruzado anterior de rodilla izda, plastia. Frente a esta decisión interpuso reclamación previa que fue desestimada en fecha 30 de abril de 2013./

SEGUNDO .- Solicitó la parte actora la revisión de su situación de invalidez, denegándose su petición en fecha 28 de noviembre de 2017, interponiendo reclamación previa que fue desestimada el 20 de marzo de 2018. Los padecimientos actuales del demandante son: Antecedentes: I.T. entre el 3 de julio de 2007 y el 10 de marzo de 2008 por Rotura de LCA. Accidente de Trabajo en septiembre de 2006. Calificada secuela como LPN1 Baremo 99 y 110 el 27 de agosto de 2008 para peón conservero. Limitación de la flexión en los últimos grados. Cicatriz. Hipotrofia cuádriceps. Alta el 10 de enero de 2011 tras I.T. de 13 meses por Lumbalgia mecánica inespecífica. Gonalgia izquierda secundaria a AT en 2006. Cervicalgias periódicas. Exploración enero 2010: Marcha de puntillas interferida por dolor rodilla Izda. BA Ri: 0/70 dolor con mob. cajón anterior.

Rodillas sin signos inflamatorios ni derrame. ROT + RMNCL Lumbalgia mecánica. Gonalgia con inestabilidad ap. Posible componente funcional asociado. RNM de c. cervical: cambios degenerativos sin compromiso medular. Tratamiento sintomático de su dolor. RM de c. lumbar 28 de abril de 2010: Cuerpos vertebrales y discos de altura y señal conservadas, con buena alineación del muro posterior. No se observan hernias ni protrusiones discales. Forámenes libres. Diámetro antero-posterior del canal raquídeo en el límite bajo de la normalidad, sin evidencia de lesiones ocupantes del mismo. EMG MII 20 de septiembre de 2010: No se observa actividad denervativa. RM de rodilla izquierda 31 de diciembre de 2012: En la grasa de Hoffa se observa una colección liquida multiseptada que pudiera estar en relación con ganglión. RM cervical octubre 2016: Presencia de cambios degenerativos sin compromiso medular. Artroscopia en septiembre de 2006. El 20 de noviembre de 2007 Plastia tipo HTH. 16 de abril de 2012: Shaving local del tendón rotuliano, resección de lo punta de la rótula, peinado del tendón rotuliano y factores de crecimiento. U.S.M.: No sintomatología de descompensación, aunque tendencia a la irritabilidad. Seguimiento desde el 21 de junio de 2011 por reacción depresiva secundaria a patología de rodilla. Episodio depresivo reactivo. Exploración: Refiere dolor del cuello y de la zona lumbar 3 lo describe como constante, le duele la mitad de la columna, que a veces se irradia hacia la extremidad inferior izquierda, llegando hasta el primer dedo del pie, a veces nota adormecida la zona de la rodilla izquierda hacia abajo, no calambres. También dice tener dolor en la rodilla izquierda, lo describe como constante, aumenta al caminar, alivia tanto en sedestación como en decúbito, mejor con este último. Apariencia adecuada, consciente y orientado. Lenguaje coherente. No ingresos en institución cerrada.

Niega uso/abuso de drogas ni alcohol. No alteraciones sensoperceptivas. No ideaciones autoheteroliticas.

Dice tener pocos amigos, pero buenos y llevarse bien con ellos. Mantiene apetito. Talla: 163,5 cm. Peso: 93,4 kg. Movilidad del cuello conservada y no dolorosa. No palpo contracturas. Realiza puño y oposición con ambas manos. Marcha autónoma, claudicante izquierda, apoyado en dos muletas. Por el despacho camina, sin apoyos, con claudicación izquierda y la rodilla en extensión, al tumbarse la pone en flexión con la cadera izquierda girada hacia fuera. Flexión lumbar conservada y no dolorosa. Extensión, giros y lateralizaciones no dolorosas. No dolor a la percusión sobre espinosas, Lasegue, L. invertido y Bragard bilaterales negativos.

ROTS conservados y simétricos. Cicatriz postquirúrgica de quiste y fistula sacras, curada y en buen estado.

Rodillas: No tumefactas. Balances articulares: Izquierda: Extensión a -5º y flexión a 90º. Derecha: Movilidad conservada y no dolorosa. Cajones, bostezos y manobras meniscales negativas. No datos cushingoides.

Episodios de urgencia miccional que provocan incontinencia urinaria, con buena respuesta al tratamiento, presentando disfunción eréctil que está siendo tratada. Tiene reconocido un grado de limitación del 69% desde junio de 2017. Tratamiento: Dezacor 6 mgr (1-0-0), sin modificar desde abril de 2016, Paracetamol 1 gr (1- 0-0), Diclofenaco 50 mgr (0-0-1), Pazital (1-0-1), Actonel semanal, Lexatin 1,5 mgr (1-0-1), Lormetazepam 2 mgr (0-0-1), Zolpidem 10 (0-0-1), Vandral Retard 150 mgr (1-0-0), Ketazolam 45 mgr (0-0-1), Symbicort turbuhaler (0-0-1), Vesicare 10 (1-0-0,) Zuandol cuando va tener relaciones sexuales y Omeprazol 40 mgr (1-0-0)

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando la demanda interpuesta por DON Eleuterio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Eleuterio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 9 de noviembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se postulaba la revisión (por agravación) del grado de incapacidad permanente total que la actora tiene reconocido. Frente a dicha resolución, interpone recurso la representación procesal del demandante, interesando, en primer lugar, al amparo del art. 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos declarados probados y en segundo al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar, modificando el hecho probado segundo , para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal.

'El Sr. Eleuterio presenta una marcada afectación de su calidad de vida y actividades personales.

No puede desarrollar ningún tipo de actividad física o mental regular. Su capacidad de realizar tareas diarias se encuentra totalmente limitada. El pronóstico es patologías crónica y con tendencia al empeoramiento.

Reconociendo así el grado de Incapacitado permanente absoluto que padece.' La pretensión se rechaza. Como ya señalamos en autos Rec-num. 1543/11 de esta misma Sala y Sección, la modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultado de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.



SEGUNDO .- Al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) del Real Decreto Legislativo 2/1995 se denuncia la infracción por violación del artículo 136 , 137 , 138 , 139.1, del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación todo ello con el art. 12 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las Prestaciones por Invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social. Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social y condiciones para el derecho a las mismas, por estimar, en esencia, que las dolencias que padece el actor lo incapacitan de manera permanente para todo tipo de trabajo, por agravación de las dolencias padecidas y, por tanto, deberá serle reconocida la situación de incapaz permanente absoluta.

Por lo tanto, la cuestión litigiosa está centrada en determinar si las dolencias que dieron lugar al reconocimiento, en favor del actor, de una incapacidad permanente total han sufrido agravación de entidad suficiente como para ser merecedoras del grado de incapacidad inmediatamente superior; habiéndose pronunciado en sentido negativo la sentencia de instancia, mientras que el demandante recurrente estima que sí se ha producido tal agravación.

El actor, como se relata en el incombatido ordinal número 1 de hechos probados de la sentencia recurrida, fue declarado afecto de incapacidad permanente total por padecer en marzo de 2013 las siguientes dolencias: Tendinopatia Crónica Rotuliana de Rodilla Izda. Intervención quirúrgica 16 de abril de 2012: shaving local del tendón rotuliano. Lumbalgia mecaniza crónica, afectación del disco L4-L5, con ciatalgia L5. Episodio depresivo reactivo. Rotura ligamento cruzado anterior de rodilla izda, plastia. Frente a esta decisión interpuso reclamación previa que fue desestimada en fecha 30 de abril de 2013.

Y en la actualidad padece: I.T. entre el 3 de julio de 2007 y el 10 de marzo de 2008 por Rotura de LCA.

Accidente de Trabajo en septiembre de 2006. Calificada secuela como LPN1 Baremo 99 y 110 el 27 de agosto de 2008 para peón conservero. Limitación de la flexión en los últimos grados. Cicatriz. Hipotrofia cuádriceps.

Alta el 10 de enero de 2011 tras I.T. de 13 meses por Lumbalgia mecánica inespecífica. Gonalgia izquierda secundaria a AT en 2006. Cervicalgias periódicas. Exploración enero 2010: Marcha de puntillas interferida por dolor rodilla Izda. BA Ri: 0/70 dolor con mob. cajón anterior. Rodillas sin signos inflamatorios ni derrame.

ROT + RMNCL Lumbalgia mecánica. Gonalgia con inestabilidad ap. Posible componente funcional asociado.

RNM de c. cervical: cambios degenerativos sin compromiso medular. Tratamiento sintomático de su dolor.

RM de c. lumbar 28 de abril de 2010: Cuerpos vertebrales y discos de altura y señal conservadas, con buena alineación del muro posterior. No se observan hernias ni protrusiones discales. Forámenes libres. Diámetro antero-posterior del canal raquídeo en el límite bajo de la normalidad, sin evidencia de lesiones ocupantes del mismo. EMG MII 20 de septiembre de 2010: No se observa actividad denervativa. RM de rodilla izquierda 31 de diciembre de 2012: En la grasa de Hoffa se observa una colección liquida multiseptada que pudiera estar en relación con ganglión. RM cervical octubre 2016: Presencia de cambios degenerativos sin compromiso medular. Artroscopia en septiembre de 2006. El 20 de noviembre de 2007 Plastia tipo HTH. 16 de abril de 2012: Shaving local del tendón rotuliano, resección de lo punta de la rótula, peinado del tendón rotuliano y factores de crecimiento. U.S.M.: No sintomatología de descompensación, aunque tendencia a la irritabilidad.

Seguimiento desde el 21 de junio de 2011 por reacción depresiva secundaria a patología de rodilla. Episodio depresivo reactivo. Exploración: Refiere dolor del cuello y de la zona lumbar 3 lo describe como constante, le duele la mitad de la columna, que a veces se irradia hacia la extremidad inferior izquierda, llegando hasta el primer dedo del pie, a veces nota adormecida la zona de la rodilla izquierda hacia abajo, no calambres.

También dice tener dolor en la rodilla izquierda, lo describe como constante, aumenta al caminar, alivia tanto en sedestación como en decúbito, mejor con este último. Apariencia adecuada, consciente y orientado.

Lenguaje coherente. No ingresos en institución cerrada. Niega uso/abuso de drogas ni alcohol. No alteraciones sensoperceptivas. No ideaciones autoheteroliticas. Dice tener pocos amigos, pero buenos y llevarse bien con ellos. Mantiene apetito. Talla:163,5 cm. Peso: 93,4 kg. Movilidad del cuello conservada y no dolorosa. No palpo contracturas. Realiza puño y oposición con ambas manos. Marcha autónoma, claudicante izquierda, apoyado en dos muletas. Por el despacho camina, sin apoyos, con claudicación izquierda y la rodilla en extensión, al tumbarse la pone en flexión con la cadera izquierda girada hacia fuera. Flexión lumbar conservada y no dolorosa. Extensión, giros y lateralizaciones no dolorosas. No dolor a la percusión sobre espinosas, Lasegue, L. invertido y Bragard bilaterales negativos. ROTS conservados y simétricos. Cicatriz postquirúrgica de quiste y fistula sacras, curada y en buen estado. Rodillas: No tumefactas. Balances articulares: Izquierda: Extensión a -5º y flexión a 90º. Derecha: Movilidad conservada y no dolorosa. Cajones, bostezos y manobras meniscales negativas. No datos cushingoides. Episodios de urgencia miccional que provocan incontinencia urinaria, con buena respuesta al tratamiento, presentando disfunción eréctil que está siendo tratada. Tiene reconocido un grado de limitación del 69% desde junio de 2017. Tratamiento: Dezacor 6 mgr (1-0-0), sin modificar desde abril de 2016, Paracetamol 1 gr (1-0-0), Diclofenaco 50 mgr (0-0-1), Pazital (1-0-1), Actonel semanal, Lexatin 1,5 mgr (1-0-1), Lormetazepam 2 mgr (0-0-1), Zolpidem 10 (0-0-1), Vandral Retard 150 mgr (1-0-0), Metazolam 45 mgr (0-0-1), Symbicort turbuhaler (0-0-1), Vesicare 10 (1-0-0,) Zuandol cuando va tener relaciones sexuales y Omeprazol 40 mgr (1-0-0).

Comparados ambos cuadros clínicos, se concluye que el actual acreditado no se ha modificado- agravado en términos tales que constituyan al demandante en la postulada situación de incapacidad permanente absoluta prevista en el art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social . En efecto, la actual situación patológica del actor no se constata por la Sala que presente tal dimensión de gravedad y carácter avanzado que implique un estado físico residual impeditivo de actividades laborales de signo físico liviano, sedentarias, en las que la deambulación resulte inesencial y no requirentes de esfuerzos y sin una especial complejidad y responsabilidad, para cuyo debido ejercicio el actor mantiene oportuna aptitud. Y además según reiterada jurisprudencia del T.S. (S.S. 22-12-87, 10-5-88) la revisión de la incapacidad permanente reconocida en un grado determinado, por agravación de la misma, a que se refiere el art.143 de la L.G.S.S . sólo puede estimarse cuando el nuevo cuadro clínico resultante, encaje en el supuesto que se pretende en el art. 137 de la citada ley , es decir, que son dos los requisitos que conjuntamente han de concurrir a) que la agravación se haya producido efectivamente y b) que la nueva situación quede subsumida por sí misma, en el superior grado de incapacidad, que se postula; requisitos estos que no se cumplen en el caso enjuiciado, no estando así en la situación de incapacidad permanente absoluta prevista en el art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social .

Al haberlo apreciado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, desestimatorio de la pretensión deducida en la demanda. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada del demandante, contra la sentencia de fecha 03/09/18, dictada por el Juzgado de lo Social núm.3 de Pontevedra , en autos 221/18 confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.