Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4145/2018 de 26 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2015 0003484
RSU RECURSO SUPLICACION 0004145 /2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000690 /2015
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S: Benigno
DECORACION, INTALACIONES Y CONSTRUCCIONES SA
GRANITOS MARTINEZ OLIVEIRA SL
GRANITOS OLIVEIRA E HIJOS SL
RECURRIDO/S: MGS SEGUROS Y REASEGUROS SA
PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES Y VIDA SA
REALE SEGUROS GENERALES SA
BILBAO CIA ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS
ILTMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a veintiséis de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 4145/2018 interpuesto por D. Benigno , DECORACION
INSTALACIONES Y CONSTRUCCIONES SA, GRANITOS MARTINEZ OLIVEIRA SL y GRANITOS OLIVEIRA
E HIJOS SL contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 1 DE VIGO, siendo Ponente ILMO. SR. D.
MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Benigno en reclamación de Otros Dchos. Seguridad Social, siendo demandados las entidades Decoración, Instalaciones y Construcciones SA, Granitos Martínez Oliveira SL, Granitos Oliveira e Hijos SL, aseguradoras MGS Seguros y Reaseguros SA, Plus Ultra Seguros Generales y Vida SA, Reale Seguros Generales SA y Bilbao CIA Anónima de Seguros y Reaseguros. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 690/15 sentencia con fecha 8 de enero de 2018 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primero.- El demandante D. Benigno , nacido el día NUM000 de 1975 y con D.N.I. número NUM001 , prestó servicios para las demandadas en los siguientes períodos y circunstancias: Para Granitos Martínez Oliveira, S.L.,, del 5 de octubre de 1992 al 8 de febrero de 1995, del 15 de noviembre de 1995 al 9 de julio de 1996 y del 16 de julio de 1996 al 23 de marzo de 2001, un total de 2.807 días, haciéndolo primero como aprendiz y desde enero de 1994 como especialista.

Para Decoración, Instalaciones y Construcciones, S.A., empresa dedicada a la actividad de construcción, del 26 de marzo de 2001 al 20 de diciembre de 2002 como oficial de 2ª cantero un total de 634 días, y del 7 de enero al 19 de diciembre de 2003 y del 7 de enero de 2004 al 8 de julio de 2005 como oficial de 2ª albañil declarándose aplicable el convenio colectivo del sector de la construcción.

Segundo.- El día 10 de abril de 2013 el actor inició incapacidad temporal por contingencias comunes con diagnóstico inicial de 'Alveiolitis fibrosante idiopática' luego filiada como neumopatía intersticial y silicoantracosis, baja que el Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió en fecha 17 de junio de 2014 declarar derivada de enfermedad profesional y declarar responsable de la misma a la mutua Universal y, dado de alta el demandante el día 19 de febrero de 2014 con propuesta de invalidez permanente y tramitado el oportuno expediente, dicho Instituto, tras estudio en el Instituto Nacional de Silicosis, resolvió el día 14 de julio de 2014, previos informe y dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fechas 10 y 12 de junio, declarar al trabajador en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional con efectos económicos desde el día 20 de febrero de 2014 y ello por padecer neumoconiosis complicada con fibrosis masiva progresiva categoría B, resolución que le fue notificada el día 21 de julio.

Padece asimismo sarcoidosis y la espirometría era normal en marzo de 2014.

El 18 de agosto la mutua presentó reclamación previa solicitando de forma principal '... que se declare que no ha lugar a la prestación de Incapacidad Permanente en el grado de Absoluta derivada de Enfermedad Profesional reconocida a D. Benigno al no cumplirse los requisitos regulados en el art. 116 de la LGSS , en relación con el RD. 1299/2006 para la profesión de 'vigilante de seguridad' (profesión ejercida por el actor desde el 14 de julio de 2005) y subsidiariamente se declarase que la responsabilidad no era de dicha mutua si la profesión se consideraba la relacionada con el aserradero de piedra, escrito del que se dio traslado al trabajador el 27 de agosto para efectuar alegaciones resolviendo el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 6 de octubre desestimar la reclamación de la mutua, resolución notificada al actor el 14 de octubre.

La mutua presentó demanda el día 13 de noviembre en la que solicitaba la responsabilidad del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social o subsidiariamente de dicho Instituto y de las mutuas La Fraternidad y Gallega, demanda turnada bajo el número 1.096/2014 al Juzgado de lo Social número 4 de esta ciudad que señaló el acto de juicio para el día 1 de julio de 2015 y dictó sentencia el día 17 de febrero de 2016 declarando la responsabilidad del Instituto Nacional de la Seguridad Social, sentencia confirmada por el T.S.J. de Galicia por medio de la suya de fecha 25 de noviembre de 2016 .

Tercero.- Solicitó el trabajador la indemnización de 52.000 euros prevista para la incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional por el convenio colectivo del sector extractivo de la piedra natural (canteras) de la provincia de Pontevedra para el año 2009; subsidiariamente la de 47.000 prevista por el vigente convenio colectivo provincial del sector de mármoles y piedras y finalmente la de 47.000 euros prevista para el año 2011 por el convenio colectivo de la construcción de esta provincia y, denegada su pretensión por este Juzgado mediante sentencia de fecha 29 de febrero de 2016 dictada en el procedimiento número 692/2015, ésta fue ratificada por el T.S.J. de Galicia por medio de la suya de fecha 30 de enero del presente año.

En concepto de prestaciones de incapacidad temporal percibió 10.219,54 euros de la mutua Universal.

Cuarto.- Con Granitos Martínez Oliveira, S.L. el actor prestaba servicios en una nave que tenía ventanas y un portalón abierto; existía un extractor y un ventilador así como una cortina de agua para impedir la acumulación de polvo y se le facilitaban mascarillas de papel y desde 1999 autofiltrantes. Asimismo se les realizaban reconocimiento médicos anuales sin radiografías de tórax.

Dicha empresas tenía evaluación de riesgos desde el año 1998.

En dos o tres ocasiones, prestando servicios para dicha sociedad, se le sirvieron al actor piedra para una casa particular en la que prestó servicios como autónomo.

Quinto.- Decoración, Instalaciones y Construcciones, S.A. tenía obras variadas, en algunas de las cuáles se recortaba piedra previamente cortada para construcciones, sirviéndose de martillos picadores, taladros y sierras circulares y radiales, facilitándoles la empresa a sus empleados mascarillas de papel y máquina que proyectaban agua para evitar el polvo en suspensión y realizándose dichas operaciones normalmente al aire libre. Se le hacían reconocimientos médicos pero sin radiografías de tórax.

Sexto.- Granitos Martínez Oliveira, S.L. suscribió con la Estrella Seguros, actualmente Generali Seguros S.A. de Seguros y Reaseguros, la póliza de seguro colectivo de convenio colectivo de mármoles y piedra número NUM002 con efectos del 21 de octubre de 1999 que aseguraba hasta un límite de 6.000.000 de pesetas la invalidez permanente absoluta por accidente de trabajo.

Séptimo.- Decoración, Instalaciones y Construcciones, S.A. tuvo suscrita con Plus Ultra Seguros, S.A.

la póliza de responsabilidad civil patronal por daños a terceros número NUM003 con efectos desde el día 10 de enero de 1995 con una indemnización máxima por víctima de 15 millones de pesetas. Desde el 2 de enero de 2002 dicha póliza pasó a estar suscrita con Groupama Plus Ultra Seguros, S.A., luego absorbida por Plus Ultra Seguros, S.A. con el mismo límite por víctima: 90.151,82 euros.

Y con MGS Seguros y Reaseguros, S.A. tuvo suscrita la póliza de responsabilidad civil general número NUM004 con efectos desde el 2 de enero de 2005, póliza que excluía 'Las indemnizaciones y gastos por enfermedad profesional'.

Octavo.- Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el día 31 de julio de 2015 frente a las empresas, la misma tuvo lugar el día 18 de agosto con el resultado de sin avenencia.

Noveno.- Reclama el actor, aplicando el baremo de accidentes de tráfico: 180.000 euros por la incapacidad permanente total, 18.399,15 por 315 días de incapacidad temporal a razón de 58,41 euros día y un 10% por perjuicios económicos, en total 218.239,07 euros.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la excepción de prescripción alegada por las demandadas y estimando en parte la demanda interpuesta por D. Benigno , debo condenar y condeno a la empresa Granitos Martínez Oliveira, S.L., y solidariamente con ella a Granitos de Oliveira e Hijos, S.L., a que le abonen la cantidad de 43.908,80 y a Decoración, Instalaciones y Construcciones, S.A. la de 8.091,20 euros, desestimando las demás pretensiones deducidas en la demanda, de las que absuelvo a dichas demandadas y desestimando la demanda del actor frente a las aseguradoras Plus Ultra Seguros, S.A., Bilbao Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros, Reale Seguros Generales, S.A. que absorbió a Pegón, y MGS Seguros y Reaseguros, S.A.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte el recurrente y las partes demandadas Decoración Instalaciones y Construcciones SA., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren la parte actora, D. Benigno , y las codemandadas GRANITOS MARTINEZ OLIVEIRA SL Y GRANITOS OLIVEIRA E HIJOS SL y DECORACIÓN , INSTALACIONES Y CONTRUCCIONES S.A., la sentencia de instancia, que estimó en parte la demanda rectora de los autos, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus respectivas pretensiones, para lo cual comenzando por los recursos de las mercantiles codemandadas estas, con amparo en el art. 193.b) LRJS , instan la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifique y así: A) por DECORACIÓN, INSTALACIONESY CONSTRUCCIONES S A,(DICSA) se propone modificar el ordinal 2º) para adicionar en el último párrafo lo siguiente: '(..) La referida sentencia del TSJ de Galicia de 25/11/16 , fija en su fundamento de derecho 3.3 el hecho causante de la enfermedad profesional el 23-3-2001 con anterioridad a la vigencia de la L. 51/2007 de 27-12 lo que determina la responsabilidad prestacional de la entidad gestora INSS'; cita en su apoyo el doc. 32 de su ramo de prueba. B) Por las codemandadas GRANITOS MARTINEZ OLIVEIRA SL y GRANITOS OLIVEIRA E HIJOS SL se propone modificar: 1.- En el ordinal primero párrafo segundo la actividad que consta de GRANITOS MARTINEZ OLIVEIRA S.L de 'cantera' por la de '(..), taller de piedra y mármoles', cita en su apoyo los f. 307 a 309 de los autos.

2.- Propone modificar el ordinal segundo en su párrafo segundo para introducir después de "..para efectuar alegaciones" y antes de " resolviendo el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .." lo siguiente: '(..), alegando que la reclamación previa presentada por la mutua no afecta a la declaración de invalidez permanente absoluta por enfermedad profesional y solo afecta al obligado al pago de la pensión (..) '; cita en su apoyo el f. 610 de los autos.

De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11 ), 4/5/2013 , ( RC 285-11 ) y 5/6/2011,( RC 158/2010 ), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos, se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, siendo preciso que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, siendo preciso además que el error deba desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones.

3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010 ); doctrina de antiguo recogida en similares términos en la STS de 25-3-1998 . 5º.- Siguiendo el criterio contenido sobre tal extremo en STS 24 de marzo de 2011 (recurso casación 73/2010 ), que con cita de las sentencias de 5 de noviembre de 2010 (recurso casación 211/2009 ) y 13 de diciembre de 2010 (re-curso casación 20/2010 ), señala "el error ha de recaer sobre un hecho, lo que excluye de la revisión la redacción de cualesquiera norma de derecho y su exégesis. El propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de las normas jurídicas.

La aplicación de la doctrina expuesta a las propuestas de revisión efectuadas conlleva el rechazo de la propuesta por DICSA ya que no solo contiene normas jurídicas inadmisibles en el relato factico sino que tampoco la propuesta resulta del documento que se invoca, siendo valoración de la parte proponente.

En relación con las propuestas formuladas por GRANITOS MARTINEZ OLIVEIRA S. Y GRANITOS OLIVEIRA E HIJOS SL se rechaza la del ordinal primero por cuanto, la actividad de aserradero que se dice, en sustitución de la de canteras, ya aparece re-cogida en la sentencia declarativa de la invalidez permanente absoluta y en el ordinal cuarto de probados que habla de 'nave con ventanas', aunque en relación con la primera de las em-presas, sin que se especifique la fecha de la subrogación entre ambas recurrentes, por lo que la propuesta es redundante al tiempo que resulta intrascendente para resolver por cuanto el ambiente pulvìgeno en ambas actividades no es discutido ni discutible. En cuanto a la adición al ordinal segundo se admite por cuanto así resulta del documento que se invoca.



SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , denuncian los recurrentes: A) Por el actor la infracción del art. 24 CE y 1112 y 1902 del CC en relación con los arts. 4.2.e ), 19 y 29 LET , arts. 14 a 17 , 22 y 42.1 LPRL L3195 , arts. 3 , 127.3 , 196.2 y 197.2 LGSS , arts. 2 , 4 y 20 a 23 del D. 792/1961 de 13 de abril de Enfermedades profe-sionales , arts. 23 a 31 del RD 3255/93 Estatuto Minero , arts. 110 a 167 del RD 863/1985 reglamento general de normas básicas de seguridad minera, arts. 3 , 8 y 10 del RD 1389/97 qua aprueba disposiciones mínimas de protección y seguridad en actividades mineras; arts.

1 4 y 37 del RD 39/1997 reglamento de servicios de prevención; arts. 3 y8 del RD 773/)7 sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a utilización de equipos de trabajo; O. de 1271/1963 sobre normas reglamentarias de carácter médico para reconocimientos y diagnóstico de enfermedades profesionales, norma III sobre silicosis. O. 16/10/91 instrucción técnica complementaria 07.01.13 de capítulo VII regulación general de normaba básicas de seguridad aprobada por RD 863/1985, trabajos a cielo abierto, lucha frente al polvo arts. 5.2 y 5.3 de la orden ITC/2585/2007 y art. 96.2 de la LRJS y jurisprudencia sobre la materia STS 12/9/2017, argumentando que no cabe efectuar compensación alguna en la cuantía indemnizatoria fijada en aplicación del baremo de tráfico con lo percibido por incapacidad de la seguridad social, ni por el complemento empresarial argumentando que, al no haber percibido indemni-zación alguna del seguro de convenio, y en atención a la edad del mismo debe reconocérsele el importe reclamado en su totalidad con condena solidaria de los codemandados.

Dos son las cuestiones que plantea la parte recurrente, una relativa a la cuantía indemnizatoria, argumentando que no deben descontarse cantidad alguna por lo recibido de la Mutua en concepto de incapacidad temporal que el juzgador de instancia descuenta de lo reclamado, (10.219'54€) por no ser deducible, solicitando el abono del importe total reclamado. La doctrina que invoca la recurrente contenida en la STS 12/9/3017 señala 'la utilización del Baremo de tráfico precisa de una labor de acomodación a las características del accidente de trabajo, no siendo tarea fácil la traslación a esa órbita del accidente de trabajo, dadas las distorsiones conceptuales que aparecen al acudir a un instrumento diseñado para otro campo.

La más evidente de todas las dificultades se pone de relieve al constatar que el Baremo de circulación no tiene en cuenta descuento alguno por lo percibido por otra vía para paliar el lucro cesante, y ello porque la indemnización que fija dicho Baremo es igual para todas las víctimas, estén o no laboralmente activas. Esto ha venido generando situaciones paradójicas como aquéllas en que el accidentado pudiese ser indemnizado de forma menos favo-rable por el hecho de ser un trabajador. En la primera aproximación contundente que esta Sala IV del Tribunal Supremo hizo a esa cuestión (las ya citadas STS/4ª/Pleno de 17 de julio 2007- rcud.

4367/2005 y 513/2006 ), elaboramos una doctrina con la que, pretendiendo superar la inseguridad jurídica, buscábamos determinar cómo indemnizar las lesiones permanentes incluyendo tanto el lucro cesante, como el daño moral. Esto afectaba al factor de corrección de la incapacidad permanente (Tabla IV). Sostuvimos entonces que había de hacerse una ponderación de las circunstancias concurrentes para determinar a qué parte de la cantidad reconocida obedecía el lucro cesante y a qué otra los daños morales. Ello llevaba a descontar de la primera partida (lucro cesante) lo percibido en concepto de prestación de Seguridad Social.

6. Doctrina de la STS 23 junio 2014 (rec. 1257/2013 ). Pero, siendo conscientes de que esa doctrina no ofrecía completa claridad y que pecaba de falta de criterios nítidos para que los tribunales pudieran efectuar aquella separación conceptual, en nuestra STS/4ª/Pleno de 23 junio 2014 (rcud. 1257/2013 ) hemos abandonado aquella técnica de reparto y adoptado el criterio de atribución al concepto de daños morales de las valoraciones orientativas del Baremo (lo que hemos reiterado en la STS/4ª de 20 noviembre 2014 -rcud.

2059/2013 -). Ponemos así de relieve que el Baremo 'no regula de forma autónoma -como tal- la Incapacidad Permanente, sino que lo hace en la Tabla IV tan sólo como uno de los 'factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes' [las de la Tabla III], e incluso con una terminología más amplia que la utilizada en el ámbito de Seguridad Social [se refiere a la 'ocupación habitual' y no al trabajo, porque la norma afecta a toda persona, trabajadores o no]'. De ahí que sostengamos que: a) El importe de las indemnizaciones básicas por lesiones permanente (Tabla III), 'no puede ser objeto de compensación alguna con las prestaciones de Seguridad Social ya percibidas ni con mejoras voluntarias y/o recargo de prestaciones, puesto que con su pago se compensa el lucro cesante, mientras que con aquél se repara el daño físico causado por las secuelas y el daño moral consiguiente'.

b) Asimismo, 'el factor corrector de la Tabla IV ['incapacidad permanente para la ocupación habitual'] exclusivamente atiende al daño moral que supone - tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo- a reparar el indicado daño moral'.

c) En cuanto a la situación de incapacidad temporal, la determinación del daño moral 'ha de hacerse -tras corrección del criterio inicialmente seguido por la Sala- conforme a las previsiones contenidas en la Tabla V, y justo en las cantidades respectivamente establecidas para los días de estancia hospitalaria, los impeditivos para el trabajo y los días de baja no impeditivos [el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta]'. Hacíamos la matización respecto del modo de calcular la indemnización correspondiente a la baja por in-capacidad temporal porque, si bien habíamos sostenido que, con excepción de los días en que se acredita hospitalización, el importe correspondiente al sufrimiento psicofísico debía situarse en el valor que el Baremo fija para el día 'impeditivo' ( STS/4ª/Pleno de 17 julio 2007 -rcud. 513/2006 - y STS/4ª de 14 y 15 diciembre 2009 - rcud. 715/2009 y 3365/2008 -), en la STS/4ª/Pleno de 30 junio 2010 (rcud. 4123/2008 ) reconsideramos esta postura para entender que nada se opone a que, consecuencia del accidente de trabajo, el trabajador afectado sufra también daños morales más allá de su alta de incapacidad temporal -días 'no impeditivos'-.' Pues bien de la doctrina expuesta no puede extraerse la conclusión pretendida por la parte actora toda vez que la demanda incurre en el defecto de no especificar las partidas por conceptos concretos y determinados, hasta el extremo de que se reclama por Invalidez Permanente Total cuando la realizad es la de invalidez permanente absoluta, igualmente la segunda partida se refiere a invalidez permanente, cuando, al parecer se está refiriendo a incapacidad temporal, por lo que la falta de claridad y especificación de cada partida reclamada no puede ahora ser aclarada en esta alzada; por ultimo tampoco cabe olvidar que si bien el juzgador de instancia efectúa la deducción impugnada también utiliza otros criterios valorativos, como son la concurrencia de otras dolencias ajenas a su actividad profesional, el haber trabajado en el sector como autónomo, así como el criterio orientativo de la indemnización de convenio por lo que reconoce un importe alzado de 52000 € en concepto de indemnización, por lo que reconociendo la competencia del juzgador de instancia para determinar el importe indemnizatorio, salvo que se acredite grave error, tal indemnización ha de mantenerse como adecuada, no obstante ha de incrementarse en el importe de prestaciones de incapacidad temporal deducidas por no ser deducibles las mismas conforme a la jurisprudencia invocada, estimándose en tal aspecto el recurso formulado.

La segunda cuestión planteada se refiere a la responsabilidad solidaria de las empleadoras codemandadas y al respecto el motivo decae pues, como hemos indicado en prece- dentes resoluciones estimamos que tal responsabilidad debe ser mancomunada ya que la solidaridad no se presume ( art.

1137C.C ) y aplicando analógicamente esta solución la proporcionalidad, que se aplica por la jurisprudencia en STS 22/3/18 y 13/3/18 al distribuir la responsabilidad en supuestos similares entre Mutuas Patronales aseguradores del riesgo de enfermedad profesional después de enero de 2008 y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL único posible asegurador de tal riesgo hasta tal fecha, dado que el hecho causante no se genera en un momento concreto y determinado sino que se va gestando a lo largo del tiempo y por lo tanto todas las codemandadas, como incumplidoras de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, han contribuido al daño silicótico y la proporcionalidad en tal responsabilidad se imbrica con el tiempo de servicios prestado por el actor a cada una de las condenadas por el tiempo de recepción de servicios del actor durante el cual hubo el sometimiento a trabajo sin protección, sin que por otra parte conste vinculación entre ellas que permita fijar la existencia de unidad patronal o vínculos de subcontratación,( STSJ Galicia 31/1 / 2019 RSU 3166-18 , 28/3/19 RSU3612-18, entre otras), por lo que se desestima dicho motivo.



TERCERO.- B) Con igual amparo procesal que el precedente, por la codemandada DECORACIÓN, INSTALACIONES Y CONSTRUCCIONES S.A se denuncia la infracción del art. 1902 del CC en relación con el art. 1105 de dicho texto legal y con el art. 15.4 de la LPRL y jurisprudencia concordante, argumentando que fijado el hecho causante de la invalidez permanente absoluta con anterioridad al inicio de la prestación de servicios para dicha recurrente esta no tiene responsabilidad alguna en dicha enfermedad que ya se había producido con anterioridad a su empleo, solicitando su falta de responsabilidad frente al actor.

El motivo no puede prosperar por cuanto es notoria y reiterada la doctrina que califica a la silicosis como enfermedad profesional en la que la determinación del momento en que razonablemente ha de entenderse 'causada' es harto dificultosa por ser una enfermedad insidiosa y de manifestaciones tardías, de evolución lenta y progresiva lo que obliga a las empresas en primer lugar a la prevención, para lo cual se diseñan los reconocimientos medico previos al ingreso al trabajo que han de reiterarse de forma periódica de modo que tal prevención pueda extenderse en su caso al cambio de puesto de trabajo, así como a la necesaria adopción de las medidas de protección adecuadas frente a los elementos o substancias que inciden en el nacimiento y desarrollo de la enfermedad, por ello, el hecho de que se detectara con anterioridad la enfermedad o la fecha del hecho causante sea anterior a la ocupación por dicha empleadora del trabajador declarado invalido, no releva de responsabilidad a dicho empleador si no ha cumplido con las obligaciones de prevención, antes de admisión al trabajo y durante la realización del mismo, por cuanto tales incumplimientos llevaran al seguro agravamiento de la enfermedad existente, a su desarrollo o evolución más rápida etc., y en el presente caso no se ataca por la recurrente el ordinal quinto de probados donde resulta constatado que en su actividad el causante estuvo sometido a ambiente pulvígeno toda vez que recortaba piedra, sirviéndose de martillos picadores, taladros y sierras circulares y radiales, facilitándole la empresa mascarillas de papel y maquinas que proyectaban agua, actuando normalmente al aire libre y que también el efectuó reconocimientos médicos pero sin radiografías de tórax, por lo que se evidencia que la ausencia de radiografías de tórax conllevo que no se detectara la evo-lución de la enfermedad y las mascarillas de papel son a todas luces insuficientes para prevenir la aspiración de polvo de sílice aun cuando el trabajo se realice al aire libre, por lo que la misma es responsable de la enfermedad adquirida por el actor por el tiempo que estuvo prestándole servicios sometido al riesgo pulvígeno, desestimándose el recurso formulado.

La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, así como que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que en ejecución de sen- tencia se acuerde lo procedente ( art. 204 LRJS ). Se imponen las costas del recurso a dicha recurrente a quien se condena al abono de la suma de 200 € en concepto de honorarios del letrado de la parte actora impugnante del recurso.



CUARTO.- C) Por las codemandadas GRANITOS MARTINEZ OLIVEIRA S.L., y GRANITOS OLIVEIRA E HIJOS SL, con igual amparo procesal que los dos motivos precedentes, se denuncia: 1.- Infracción del art.

59.2 LET en relación con el art. 1969 del CC argumentando que determinada la invalidez permanente absoluta por silicosis es la fecha de notificación al actor de la resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL que la declara, (27/7/14) el momento a partir del cual se pudo ejercitar la acción indemnizatoria ya que el recurso de la Mutua no impugnaba tal pronunciamiento sino la res-ponsabilidad de la prestación, tal como reconoció el actor en alegaciones a dicho recurso, por lo que la acción fue ejercitada el 31/7/15 cuando ya había prescrito. 2.- Infracción del art. 1101 CC en relación con los arts. 14 LPRL y con el art. 7.2 de la OSHT de 1971 argumentando que no le incumbe responsabilidad toda vez que la recurrente empleadora del actor tenía las medidas de seguridad e higiene en el trabajo pertinentes, no existe infracción culposa alguna por su parte ya que efectuó los reconocimientos médicos oportunos, se le facilitaron las mascarillas 3M reglamentarias en la época, la nave tenia buena ventilación y una cortina de agua para impedir acumulación de polvo por lo que no le incumbe responsabilidad alguna en las lesiones del actor. 3.- Infracción del art. 1101 del CC argumentando sobre el error en la determinación del porcentaje a su cargo pues solo le incumbe el 81'58% y a DECORACIÓN, INSTALACIONES EL 18'42%.

C.1) En cuanto al primer motivo de recurso, prescripción el mismo no puede ser atendido por cuanto, aún con la revisión fáctica admitida se evidencia que el actor realmente cuando tiene conocimiento de las dolencias que le aquejan y la extensión invalidante de las mismas es con la resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, mas tal resolución por sí sola, sin constar cuando le fue notificada y habiendo existido recursos frente a la misma no implica el conocimiento cierto y cabal de los hechos hasta que deviene firme, ahora bien, aun aceptando que con las alegaciones del actor al recurso de la Mutua ya tuviera conocimiento cierto y cabal de la extensión invalidante dado que por dicha colaboradora no se ataca el grado de invalidez, sino simplemente su responsabilidad, tal conocimiento aparece en la fecha en que formulan tales alegaciones (27/8/ 2014) siendo así que la papeleta de conciliación frente a las codemandadas se presentó el 31/7/15, celebrado el acto el 18/8/15 y seguida de la demanda rectora que se presenta en el decanato de los Juzgados de Vigo el 25/8/2015, es evidente que en ningún caso ha transcurrido el plazo anual de prescripción del art.59.2 LET, que se invoca, desestimándose por ello el motivo.

C.2) En cuanto al segundo motivo de recurso, cuestión de fondo real, la misma decae dando por reproducidos los argumentos vertidos al resolver el motivo jurídico invocado por el propio actor recurrente reiterando, en resumen que, del inalterado relato fáctico resulta acreditado que si bien existían algunas medidas de seguridad no era suficientes como resulta evidenciado, pero además resulta que el actor comenzó en 1992 a trabajar para la recurrente, la evaluación de riesgos se produce en 1998 por primera vez, las mascarillas auto filtrantes solo se entregan a partir de 1999, antes solo eran de papel y si bien se realizaron reconocimientos médicos lo fueron sin radiografías de tórax, por lo tanto ni las medidas eran adecuadas, ni suficientes ni los reconocimientos permitían evidenciar la existencia temprana de la enfermedad lo que hubiera permitido tomar otras medidas como alejamiento del ambiente pulvìgeno etc., en consecuencia, existe negligencia en la prevención de la salud del actor, existe un resultado lesivo y por lo tanto se debe imponer la obligación indemnizatoria, desestimándose el motivo.

C.3) En cuanto al tercer motivo del recurso, efectivamente concurre el error de cálculo que se denuncia por cuanto indiscutido el tiempo de sometimiento al riesgo pulvìgeno en la recurrente y la codemandada DICSA, así como el tiempo de prestación de servicios para cada una de ellas sometido a dicho riesgo, efectivamente le corresponde a DICSA EL 18'42% y a la recurrente el 81'58% (por redondeo), estimándose en tal sentido el motivo del recurso aplicando dichos porcentajes sobre la cuantía reconocida en esta resolución.

La estimación parcial del recurso de esta recurrente conlleva la devolución del depósito realizado para recurrir y que no se le impongan las costas, manteniéndose los aseguramientos prestados hasta que en ejecución de sentencia se acuerde lo procedente, todo ello de conformidad con los arts. 204 y 235 LRJS .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte los recursos de suplicación formulado por el actor, D. Benigno y las mercantiles codemandadas GRANITOS MARTINEZ OLIVEIRA S.L y GRANITOS OLIVEIRA E HIJOS SL, desestimando íntegramente el de DECORACIÓN, INSTALACIONES Y CONSTRUCCIONES SL contra la sentencia dictada el 8/1/18 por el Juzgado de lo Social Nº 1 de VIGO en autos Nº 690/2015 sobre INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS contra GRANITOS MARTINEZ OLIVEIRA S.L, GRANITOS DE OLIVEIRA E HIJOS SL, DECORACIÓN, INSTALACIONES Y CONSTRUCCIONES S.A, PLUS ULTRA SEGUROS S.A, BILBAO COMPAÑIA ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, REALE SEGUROS GENERALES S.A., MGS SEGUROS Y REASEGUROS S.A y con revocación parcial de dicha resolución fijamos la indemnización en favor del actor en la suma de sesenta y dos mil doscientos diecinueve euros con cincuenta y cuatro céntimos de euro (62.219'54€) condenamos de forma solidaria a las mercantiles GRANITOS MARTINEZ OLIVEIRA S.L y GRANITOS OLIVEIRA E HIJOS SL a que abonen al actor el 81'57% de tal importe en el montante de cincuenta mil setecientos cincuenta y dos euros con cuarenta y ocho céntimos de euro (50.752'48 €) y a la codemandada DECORACIÓN, INSTALACIONES Y CONSTRUCCIONES SL al abono al actor del 18'42% en el montante de once mil cuatrocientos sesenta euro con ochenta y cuatro céntimos de euro (11.460'84€) manteniendo en el resto la resolución de instancia.

En cuanto a depósitos aseguramiento y costas estese a lo razonado.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: -El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.