Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4164/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0002965
RSU RECURSO SUPLICACION 0004164 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000599 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S: MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO ALFONSO CRISTOBAL
MORENO LUGRIS
RECURRIDO/S: INSS Y TGSS
Alfonso
Ernesto
ILTMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 4164/2017 interpuesto por MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES
DE TRABAJO contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 3 DE VIGO, siendo Ponente ILMA. SRA. DÑA.
ISABEL OLMOS PARÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo en reclamación de Otros Dchos. Seguridad Social siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la S. Social, D. Alfonso y D. Ernesto . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 599/16 sentencia con fecha 22 de Junio de 2017 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Don Alfonso nacido el NUM000 /1970, fue declarado en incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional (silicosis de segundo grado) por resolución de la dirección provincial del INSS de fecha 13/06/2013, previo IMS de fecha 24/05/2013 (cuyo íntegro contenido doy aquí por reproducido) con una base reguladora de 1.549,23 euros mensuales, con el 100% de responsabilidad de la MUTUA GALLEGA.- Expediente administrativo.



SEGUNDO.- Conforme su vida laboral, ha prestado servicios como cantero para las siguientes empresas en los indicados períodos: - Carlos Ramón , desde el 11/03/1991 al 10/03/1994 y del 20/03/1995 al 19/03/1994.

-GRANITOS ESTEFER, S.L., desde el 14/03/1994 al 13/03/1995 y del 26/03/1998 al 10/12/1999.

- Ernesto , desde el 29/09/2006 al 10/04/2007 y desde el 27/10/2009 hasta el 9/06/2013. Esta empresa tiene concertadas sus contingencias profesionales con la MUTUA GALLEGA.- Folios 110 y ss.



TERCERO.- Iniciado expediente de revisión de grado, previo informe médico del EVI fecha 21/03/2016 en el que se apreció empeoramiento clínico radiológico con actual silicosis de tercer grado, y dictamen propuesta de fecha 30/03/2016, por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 11/04/2016 se declaró a Don Alfonso afecto a incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad profesional, correspondiendo el abono de la pensión en la cantidad de 1.572,58 euros, con responsabilidad de la MUTUA GALLEGA.- Expediente administrativo.



CUARTO.- La MUTUA GALLEGA formuló reclamación previa interesando responsabilidad compartida con el INSS en función del período de aseguramiento.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la MUTUA GALLEGA, debo absolver y absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a Don Alfonso y a la empresa Ernesto , de todos los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso la Letrada de la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda, absolviendo al INSS de la responsabilidad en el abono de la prestación de incapacidad permanente en el grado de absoluta derivada de enfermedad profesional reconocida al trabajador codemandado, construyéndolo a través de un primer y único motivo de Suplicación, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , cuestionando el derecho aplicado por la sentencia. Dicho recurso no ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- Como decimos, con sede en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción del art.

167 de la LGSS en relación al art. 80 2º A) del mismo texto legal en la redacción dada por la DF 8ª de la Ley 51/2007 de 26 de diciembre de presupuestos generales del Estado para 2008, así como en relación a la doctrina jurisprudencial que cita, y sostiene que la responsabilidad en orden a la incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional debe ser compartida con el INSS.

Como afirma la sentencia de instancia, existe una primera atribución de responsabilidad a la Mutua Gallega en orden a la incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional que se produjo en junio del año 2013, y la responsabilidad que le fue atribuida a la Mutua entonces dio lugar a que la misma tuviese que proceder al ingreso del capital coste, y dicha responsabilidad no fue combatida por la misma, habiendo dejado transcurrir el plazo de la reclamación previa sin impugnar dicha resolución, de modo que la misma es firme y no puede modificarse, aunque esté dentro del plazo de cinco años de prescripción.

Así lo afirman y reiteran las SSTS del TS, así la STS de 16 de diciembre de 2015 (Rcud nº 441/2015 ) remitiéndose a la sentencia de 15 de octubre 2015 (rcud. 3852/2014 ), y más recientemente las SSTS de 19 de diciembre de 2017 (rcud. 3284/2016 ). Dicha doctrina se resumen las siguientes consideraciones: a).- En primer lugar, no ha de perderse de vista que la previsión del referido art. 71.4 LRJS significa una excepción al régimen común administrativo, en el que en aras al principio de seguridad jurídica, al interés general en juego y a la «ejecutividad» propia del acto administrativo [ arts. 56 y 57 LRJAP /PAC], se dispone la inatacabilidad del acto que gana firmeza por haber sido consentido [al no haberse recurrida en tiempo y forma] o por ser reproducción de otro consentido [ art. 28 LJCA ]. Y si se excepciona de tal consecuencia a la «materia de prestaciones de Seguridad Social», hoy en el art. 71 LRJS y antaño en nuestra más temprana jurisprudencia [desde la citada resolución en interés de Ley], muy posiblemente ello sea atribuible al presumible desvalimiento jurídico de los beneficiarios y a la consideración de que ciertos mecanismos protectores -frente a su desconocimiento legal- no solamente no están privados de justificación, sino que incluso responden más adecuadamente al principio de irrenunciabilidad de los derechos al que en ocasiones alude el Tribunal Constitucional (así, SSTC 120/1984, de 10/Diciembre ; 14/1985, de 1/Febrero ; y 97/1987, de 10/Junio ) y que en todo caso ha sido consagrado por nuestra más antigua doctrina.(vid., por ejemplo, las SSTS 07/05/53 Ar.

1217 ; 14/02/61 Ar. 1596 ; 04/04/61 Ar. 1419...).

b).- De otra parte, una cuidada lectura del referido art. 71 LRJS nos induce a pensar que la excepción va exclusivamente referida al «reconocimiento» de las prestaciones, que era precisamente a lo que se limitaba la jurisprudencia que el precepto ha positivizado, y que la misma -la excepción- tiene por destinatario implícito al «beneficiario», no a las Entidades colaboradoras, las que incluso se contemplan -apartado 3- como sujetos pasivos de la reclamación previa. Así, las expresiones utilizadas por la norma [«materia de prestaciones»; «alta médica»; «solicitud inicial del interesado»; «reconocimiento inicial»; «modificación de un acto o derecho»; y -sobre todo- «en tanto no haya prescrito el derecho»], resultan del todo ajenas a la reclamación efectuada por la Mutua Patronal frente al INSS, pretendiendo que se deje sin efecto no los términos de la «prestación», sino la imputación de su responsabilidad, y que con su consentimiento había adquirido firmeza, pero que se pretende impugnar ahora tras novedoso criterio jurisprudencial en la materia.

c).- Finalmente, tampoco cabe argumentar la literalidad de la DA Sexta LRJAP /PAC [«La impugnación de los actos de la Seguridad Social y Desempleo en los términos previstos en el artículo 2º...de la Ley de Procedimiento Labora ..., se regirán por lo dispuesto en dicha Ley»], para extender un comprensible privilegio procesal de los beneficiarios a quien no disfruta de tal cualidad. De un lado, porque la referida DA nada añade a la cuestión, puesto que no comporta interpretación alguna del art. 71 LRJS , que es de lo que aquí se trata; y de otra parte, casi parece ocioso recordar -frente al argumento del Fiscal, sobre la «desigualitaria interpretación»- que en materia de igualdad son criterios básicos: 1) no toda desigualdad de trato en la Ley supone una infracción del art. 14 de la Constitución , sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable; 2) el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas; 3) el principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas, o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados; y 4) por último, para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos (entre las más recientes, SSSTC 63/2011, de 16/Mayo , FJ 3; 117/2011, de 4/Julio , FJ 4; 79/2011, de 6/Junio , FJ 3; - Pleno- 41/2013, de 14/Febrero , FJ 6 ; ;- Pleno- 61/2013 )'.

Sin embargo, en el presente caso, nos encontramos con una segunda atribución de responsabilidad por parte del INSS a la Mutua, quién ha sido declarada responsable de la incapacidad permanente absoluta por revisión de grado por resolución de 11 de abril de 2016, contra la que sí interpuso la preceptiva reclamación previa dentro de plazo, pretendiendo con ella que se comparta la responsabilidad en relación a ese mayor grado, de modo que la Mutua no esté obligada a ingresar el capital coste correspondiente a la diferencia entre el grado ya reconocido de total en el año 2013, y el ahora reconocido de absoluto.

En ese sentido, nada impide que en efecto la Mutua pueda discutir su responsabilidad en relación a ese mayor grado, pues la discusión se plantea a través de la correspondiente reclamación previa presentada dentro de plazo y antes de ingresar el capital coste. Vemos, además, como la Jurisprudencia del TS hace hincapié precisamente en el hecho de que la Mutua haya ingresado el capital coste, unido al presupuesto de no haber interpuesto reclamación previa contra la resolución administrativa que le atribuye responsabilidad, como elementos a tener en cuenta para negar el derecho de la misma a cuestionar después dicha responsabilidad ( STS de 27 de septiembre de 2017, Rcud 3054/2015 ).

En este caso, la resolución del INSS de fecha 11 de abril de 2016 no ha devenido firma al ser impugnada por la Mutua, así como se impugna antes del ingreso del capital coste, aunque el mismo se haya efectuado luego de modo provisional, pretendiendo con la reclamación previa que se comparta la responsabilidad entre ella y la gestora.



TERCERO.- Y por lo que se refiere a la responsabilidad compartida. Esta Sala de lo Social ya ha señalado que en los supuestos de enfermedad profesional en los que existen varias aseguradoras del riesgo durante el tiempo de exposición, se justifica la responsabilidad compartida, pues solo así se pueden salvar los problemas derivados de la disociación entre el hecho causante y el riesgo, cuando éste deriva de una secuencia y no de un momento temporal concreto. En ese caso, la responsabilidad debe definirse en proporción al tiempo de exposición al riesgo asegurado, sin que sea posible atribuir la responsabilidad a la última aseguradora, pues en estos casos en los que ha habido prestación de servicios tanto anterior como posterior a la reforma operada por la Ley General de Presupuestos para 2008, la responsabilidad ha de imputarse tanto al INSS, en su condición de asegurador del riesgo, como a la Mutua que, a partir del 1-1-2008, debió asumir la responsabilidad directa de las prestaciones a su cargo, con independencia de que derivaran de accidente de trabajo o enfermedad profesional.

La Ley 51/2007, de 27 de diciembre de 2007 (de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008 (LPGE/2008), introdujo cambios importantes en relación con la responsabilidad prestacional de las Mutuas respecto de las pensiones a abonar a los beneficiarios como consecuencia de la contingencia de enfermedad profesional. Al cambiar los artículos 68.3 , a), 87.3 y 201, apartados 1 y 3 de la Ley General de Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, LGSS ), la LPGE/2008 eliminó la diferencia existente hasta el momento entre las contingencias (especialmente las pensiones) causadas por accidente de trabajo o por enfermedad profesional.

La Disposición final octava de la LPGE/2008 acaba con esta diferencia entre las pensiones causadas por accidente de trabajo (del tipo que sea, incluidas las enfermedades del trabajo) y por enfermedad profesional.

Dispone que las mutuas asumen también «el coste de las prestaciones por causa de accidente de trabajo o enfermedad profesional sufridos por el personal al servicio de los asociados». Por su parte, el art. 87, relativo al sistema financiero de la Seguridad Social, fija, respecto de las pensiones causadas por incapacidad permanente o muerte, que la responsabilidad es de las Mutuas, quienes deberá capitalizar el importe de dichas pensiones constituyendo en la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) los capitales coste correspondientes, «en materia de pensiones causadas por incapacidad permanente o muerte derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional cuya responsabilidad corresponde asumir a las Mutuas». Por ello, a partir del 1 de enero de 2008 las Mutuas debieron asumir la responsabilidad directa de las prestaciones a su cargo, siendo indiferente, en relación con las pensiones, que éstas se encontraran causadas por accidente de trabajo o por enfermedad profesional.

Respecto a esta contingencia, es difícil definir el momento que permita concretar las normas relativas a la responsabilidad en cuanto a las prestaciones. A fin de cuentas, la enfermedad es una contingencia que se manifiesta de manera progresiva, sin que muchas veces se pueda detectar el momento exacto de su inicio; ni tampoco se desarrolla linealmente a lo largo del tiempo, sino que sufre mejorías y agravaciones. El trabajador puede haber desarrollado diversos trabajos, o, como sucede en el caso, el mismo o similar trabajo para diferentes empresas que, a su vez, pueden haber estado asociadas a la misma o diferentes mutuas, como pasa también ahora.

Por ello, en el caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS 212/2013, de 15 de enero de 2013 (Recurso 1152/2012 ), y más recientemente en la de 19 de diciembre de 2017 (Recurso 3284/2016), se dijo que el hecho causante sirve para «determinar el momento en que ha de entenderse causada la prestación a efectos de derecho transitorio o para fijar el nacimiento de una situación protegida en aquellos casos en que los distintos efectos de la lesión constitutiva del accidente se despliegan de forma sucesiva (IT e IP o muerte), pero no lo es para determinar la entidad responsable de las secuelas que derivan del AT». Dispone que, en el caso de un accidente de trabajo, su fecha de producción es la del hecho causante de la prestación, tanto de la inmediatamente ligada al accidente como de las secuelas igualmente derivadas del mismo; y que, por tanto, es la entidad aseguradora en el momento de producción del accidente (hecho causante indubitado) la que debe asumir el coste de las prestaciones. También declara que el «anterior planteamiento doctrinal referido al AT es igualmente aplicable -hay plena identidad de razón- a los supuestos de EP».

Sin embargo, en aquel caso, a diferencia del accidente era difícil concretar el momento de su origen.

Distingue, por ello, en el caso de la enfermedad profesional, «entre el riesgo asegurado (únicamente existente mientras se realiza una actividad con riesgo pulvígeno) y su actualización (con la declaración de IP)», Aunque el hecho causante de la prestación tiene lugar, como en otros supuestos de enfermedades, en el momento de declaración de las secuelas (IT, IP o muerte), sin embargo, el dato importante es el de exposición al riesgo y determina la vigencia de una relación de aseguramiento a partir de la cual se establece la responsabilidad por las prestaciones.

Así, la responsabilidad correspondería al INSS en el caso de que el aseguramiento durante todo el tiempo de exposición al riesgo fuera de esa gestora, pero, en el que nos ocupa, también se desarrolló esta actividad después del 1 de enero de 2008, con cobertura de la contingencia de enfermedad profesional por la mutua demandante, de modo que la responsabilidad debe ser compartida como pretende.

Ha de definirse entonces la responsabilidad en proporción al tiempo de exposición al riesgo asegurado sin que pueda seguirse el criterio de atribuir la responsabilidad a la última aseguradora, como realiza la sentencia. Conforme, pues, a la doctrina que deriva de la referida jurisprudencia la conclusión es que el hecho causante (o, mejor, exposición al riesgo), ya que ha tenido lugar antes de la reforma de la LPGE/2008 y también después, la responsabilidad debe imputarse a todos ellos 'INSS y Mutua' al ser, en todo el tiempo de exposición, las entidades responsables de la pensiones derivadas de enfermedad profesional.

Las SSTS consideran que no es «mínimamente razonable imputar la responsabilidad -sin base legal alguna y contra toda lógica- a quien no aseguraba el riesgo ni por él percibía cotización alguna (la Mutua, que protegía tan sólo la IT) y excluir precisamente a quien sí cubría la contingencia de IP y recibía las correspondientes cuotas (el INSS). Lo contrario resultaría insólito desde la perspectiva de técnica del aseguramiento de las contingencias y determinante de claro enriquecimiento injusto para la Entidad Gestora, que pese a lucrar las primas correspondientes al aseguramiento de la IP, pretende desplazar a un tercero - Mutua- la responsabilidad por la correspondiente prestación, una vez que el riesgo se actualiza».

Conforme a esta lógica, en nuestro caso, los dos aseguraron el riesgo, en primer lugar el INSS y después la Mutua Gallega desde el 27 de octubre de 2009 hasta el 9 de junio de 2013 en que le fue declarada la IPT.

Nada impide que la responsabilidad se reparta en proporción al tiempo de exposición al riesgo asegurado, aunque desde el año 2013 no haya seguido expuesto al riesgo, dado que desde esa fecha fue declarado afecto de IPT, pues como se ha visto, pese a la no exposición al riesgo desde entonces la patología ha seguido avanzando, se ha agravado, y ha dado lugar a la revisión de grado, pero derivado de una exposición a un riesgo que fue antes y después del 1- 1- 2008.

El mismo criterio se emplea para supuestos semejantes en las SSTSJ de Galicia de 29 de marzo de 2016 (Rec. 2596/2015 ) o de 30 de marzo de 2016 (Rec. 1514/2015 ), y también en las SSTSJ de Castilla León de 11-11-2015 (Rec. 1373/2015) y 13-1- 2016 (Rec. 1975/2015); SSTSJ País Vasco 14-10-2014 (Rec.

1655/2014 ) y 5-5-2015 (Rec. 845/2015 ), o la de Cantabria de 18 de marzo de 2016 (Recurso: 37/2016 ), entre otras, en supuestos en los que concurría exposición al riesgo anterior y posterior a la referida fecha de 1-1-2008.

En definitiva, si bien desde el año 2013 el trabajador no siguió expuesto a riesgo alguno al ser declarado en esa fecha afecto del grado de total, sí es cierto que la agravación se produce con respecto a la misma patología, cuya causa es la exposición del riesgo antes y después del año 2008. No discutida el reparto de la responsabilidad, en el bien entendido supuesto de que se trata de la responsabilidad en orden al nuevo grado de incapacidad, y al capital coste derivado del mismo se atribuye una responsabilidad del 73% al INSS y otra del 27% a la Mutua recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la Letrada de la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Vigo, en proceso promovido por la Mutua recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y otros, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y estimando la demanda rectora de autos debemos declarar y declaramos que la responsabilidad en orden al nuevo grado de incapacidad permanente absoluta declarada, y por el importe igual al capital coste ingresado a tal efecto, debe ser repartida entre el INSS y la Mutua Gallega en proporción al tiempo de exposición al riesgo, y en tal sentido debemos atribuir y atribuimos una responsabilidad del 73% al INSS y el 27% restante a la Mutua recurrente.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: -El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.