Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4168/2017 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2014 0005659
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004168 /2017 CRS
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001108 /2014
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Rosalia
ABOGADO/A: NURIA FOJO OUTEIRO
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, COMPLEJO LA FUENTE SL , CONTINENTAL LA FONTANA SL ,
COMPLEJO LA LUNA SL , HOTEL DISCO LUNA PUB SL , ADMON CONCURSAL COMPLEJO LA FUENTE(
Anton )
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, , MARIELA CARNERO BERNAL , MARIA VICTORIA
GONZALEZ PEREZ , MARIA VICTORIA GONZALEZ PEREZ , Anton
PROCURADOR: , ISABEL MARIA CASTIÑEIRAS FANDIÑO , , , , , , , , ,
ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS.AS
D MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ
Dª Mª ANTONIA REY EIBE
Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
A CORUÑA, a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004168 /2017, formalizado por la letrado Nuria Fojo Outeiro, en
nombre y representación de Rosalia , contra la sentencia número 182/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N.
2 de A CORUÑA en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001108 /2014, seguidos a instancia
de Rosalia frente a FOGASA, COMPLEJO LA FUENTE SL, CONTINENTAL LA FONTANA SL, COMPLEJO
LA LUNA SL, HOTEL DISCO LUNA PUB SL, ADMON CONCURSAL COMPLEJO LA FUENTE( Anton ),
siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Rosalia , presentó demanda contra FOGASA, COMPLEJO LA FUENTE SL, CONTINENTAL LA FONTANA SL, COMPLEJO LA LUNA SL, HOTEL DISCO LUNA PUB SL, ADMON CONCURSAL COMPLEJO LA FUENTE( Anton ), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 182/2017, de fecha veintisiete de marzo de dos mil diecisiete , por la que se estimó en parte la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Rosalia vino prestando sus servicios para la empresa HOTEL DISCO LUNA PUB S.L.

desde el día 17-10-12 con la categoría de recepcionista y percibiendo un salario mensual de 1.400,34 € con inclusión de prorrateo de pagas extraordinarias. Prestaba sus servicios durante todo el horario de apertura del establecimiento que se iniciaba entre las 17,30/18,00 h., seis días a la semana. pleito despido).

SEGUNDO.- A la actora se la cesó por la entidad HOTEL DISCO LUNA PUB S.L. mediante carta de fecha 12-6-13 con efectos 30-6-13. Impugnado el cese, se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social n2 5 de A Coruña de fecha 16-1-4 (doc nº 27 prueba actora) estimando improcedente el despido u condenando a las entidades HOTEL risco LUNA PUB S.L. y COMPLEJO LA FUENTE S.L.

TERCERO.- Reclama por los conceptos y cantidades que se exponen en el hecho 8, 9Q, 10º y 112 de la demanda, que se da por reproducido, ascendiendo la reclamación a la cantidad de 36.372,88 €.

CUARTO.- Se celebró acto de conciliación ante el SMAC el día 8-8-14 con el resultado de 'sin efecto'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que, estimando en parte la demanda interpuesta por Rosalia , con citación del FOGASA, debo condenar y condeno a las empresas HOTEL DISCO LUNA PUB S.L., y COMPLEJO LA FUENTE S.L., en situación de concurso, a que abonen solidariamente a la actora la cantidad de 3.491,28 € mas el interés del 10% por mora respecto de la cantidad salarial.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda y condenó de forma solidaria a todas las empresas HOTEL DISCO LUNA PUB SL y COMPLEJO LA FUENTE SL a abonar a la actora la cantidad de 3.491,28 euros, interpone recurso la representación letrada de la trabajadora demandante en base a tres motivos de recurso, que a su vez divide en varios apartados y que no ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere al primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 a) de la LRJS , se pide la nulidad de la sentencia por infracción de la cosa juzgada, art. 222 de la LEC , considerando que la sentencia objeto de recurso no se puede entender vinculada por la cosa juzgada respecto de la previa sentencia de despido precisamente porque la sentencia de despido contiene expresamente la expresión de que 'sin perjuicio de lo que resulte en aquellos (procesos) que en ejercicio de reclamación salarial por este concepto promueva o haya promovido la parte, no podemos considerar existente como acreditado en la cuantía que reclama como horas extraordinarias...'.

Como consecuencia de lo anterior en un submotivo segundo alega la incongruencia extra petita teniendo en cuenta que la sentencia ha infringido el art. 218 1º y también el 2º (falta de motivación) en relación al art.

202 de la LRJS .

En relación al efecto positivo de cosa juzgada, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sistematizada en la STS de 13 de marzo de 2014 (Rec. 1287/2013 ) señala: 'Dispone el art. 222.4 de la supletoria LEC ( DF 4º LRJS ) que: 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal', y este precepto viene siendo interpretado por la jurisprudencia social en los siguientes términos: a) Afirmando que debe aplicarse el efecto positivo de la cosa juzgada entre el proceso de despido que declara la existencia de relación laboral y/o fija el salario del trabajador y el posterior juicio de reclamación salarial, señalándose que: 'La solución dada la impone, además, el art. 222-4 de la LEC que establece el llamado efecto positivo de la cosa juzgada, efecto que obliga a tener por bueno lo resuelto por una sentencia anterior firme, pronunciamiento que vincula en un proceso posterior cuando la primera decisión aparece como antecedente lógico de su objeto y condicionante de la resolución a dictar en el nuevo proceso en cuanto a las cuestiones planteadas que ya quedaron resueltas de forma directa o prejudicial, cual, por ejemplo, ocurre con la declaración de existencia de relación laboral o del salario regulador de la indemnización por despido.

En este sentido se ha pronunciado esta Sala en sus sentencias de 25 de mayo de 2011 (Rcud 1582/2010 ) con Jurisprudencia citada a favor; así la STS, Sala de lo Social, de 25/05/2011 (Rec. 1582/2010 ); 02-11-2011 (Rec. 85/2011 ); 17/11/2011 de noviembre de 2011 (Rec. 382/2011 ; y 17 de octubre de 2013 (R. 3076/2012 ), entre otras, en las que ha señalado que la cosa juzgada en sentido positivo es apreciable de oficio en procesos como el presente, en los que en la causa por despido se controvirtió el salario a tener en cuenta y el Convenio Colectivo aplicable al efecto, cuestión que se reproduce en un proceso posterior de reclamación de cantidad; b) Precisando que el efecto positivo de la cosa juzgada, 'no exige una completa identidad que, de darse, excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado' y recordando que, para llegar a tal conclusión, 'la sentencia de 4 de marzo de 2010, (Rec. 134/2007 ), establecía: '1.- A tal afirmación llegamos, partiendo de las siguientes consideraciones: a) la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre ; 58/2000, de 28/Febrero ; 135/ 2002, de 3/Junio ; 200/2003, de 10/Noviembre ); b) por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos (entre las recientes, SSTS de 20/10/05 -rec. 4153/04 ; 23/01/06 -rec. 30/05 ; c) con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes ( SSTS 30/09/04 -rec. 1793/03 ). Así concurre cosa juzgada positiva aunque se ejerciten acciones distintas por sujetos diferentes; y d) conforme al art. 222 LEC «la cosa juzgada ... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo» [párrafo 1] y que «lo resuelto con fuerza de cosa juzgada ... vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal» [párrafo 4]' ( STS/IV 26-diciembre-2013 -rcud 386/2013 ).

b) Diferenciando que 'de conformidad con el art. 222.1 de la LEC , el efecto negativo de la cosa juzgada excluye ulterior proceso, pero tal efecto se condiciona a que el objeto de este segundo proceso sea 'idéntico' al primero; identidad que tiene que proyectarse sobre todos los elementos de la pretensión, es decir, sobre los sujetos, el objeto y el fundamento de aquélla, lo que no sucede en el efecto positivo de la cosa juzgada, en el que, conforme al número 4 del artículo citado, concurre la identidad subjetiva y una cierta identidad en los fundamentos en la medida en que lo decidido en la primera sentencia actúa como 'antecedente lógico' para la segunda, pero no hay identidad en los objetos de lo pretendido' ( STS/IV 27-marzo-2013 -rcud 1917/2012 ).

Así pues la cosa juzgada negativa requiere identidad de objeto).

Por tanto, a la vista de tal jurisprudencia parece claro que debe aplicarse el efecto positivo de la cosa juzgada entre el proceso de despido que fija el salario del trabajador y el posterior juicio de reclamación salarial.

En tal sentido, existe cosa juzgada positiva si en el primer proceso fue discutida y enjuiciada la realización de horas extras y por tanto el posible incremento del salario reguladora en relación a las mismas. Precisamente eso es lo que aconteció en el caso enjuiciado en la sentencia firme de despido dictada el 16 de enero de 2014 , autos 893/2013 del juzgado de lo social nº 5 de A Coruña, dirigida por la actora contra todas las codemandadas, excepto la empresa La Contintental La Fontana SL. En dicha sentencia la juzgadora tras valorar la prueba practicada al efecto llega a la conclusión de que no se acreditó la realización de horas extras y que por tanto no podía incrementarse el salario reglador en atención al promedio de ese mayor importe fruto de la jornada extraordinaria. De haber sido así, de haberse acreditado un mayor salario por realización de horas extras, ahora podría simplemente reclamar el importe de las mismas, sin necesidad de volver a acreditar su realización por mor de la existencia de una jornada habitual que abarcaba todo el horario de apertura del establecimiento. En tal sentido, la expresión contenida en la referida sentencia, en concreto cuando se dice: 'por lo que en atención a la prueba articulada en este proceso, y sin perjuicio de lo que resulte en aquéllos que en ejercicio de reclamación salarial por este concepto promueva o haya promovido la actora no podemos considerar como acreditado [el salario] en la cuantía que reclama como horas extraordinarias mensuales que llegarían a superar de modo muy importante su salario base...', no puede vincular a este otro procedimiento por razón de lo ya indicado respecto de la cosa juzgada. En definitiva la sentencia de despido ha resuelto sobre la cuestión relativa a las horas extraordinarias, de modo que se ha producido el efecto de la cosa juzgada positiva. No existe pues incongruencia de la sentencia ahora recurrida en este punto, ni falta de motivación pues no es dable volver a pronunciarse sobre dicha cuestión litigiosa al estar ya resuelta con valor de cosa juzgada respecto al que nos ocupa.

Debe entenderse además que la cosa juzgada positiva se extiende a la nocturnidad, pues en el referido pleito por despido se alegó la realización de una jornada extraordinaria y nocturna, del mismo modo que ahora se alega, de modo que al discutir y enjuiciar las horas extras también en enjuició la nocturnidad, y del mismo modo fue rechazada. Por ello es acertada la decisión de instancia que desestima la nocturnidad en base a las mismas consideraciones relativas a que fue una cuestión ya resuelta en sentido negativo en el previo procedimiento de despido.



TERCERO.- Con amparo en el art. 193 b) de la LRJS pretende la revisión del relato fáctico, a los efectos de que se añada al hecho probado primero que: ' El cierre del local variaba durante la semana (cerca de las 2 horas) y el fin de semana (viernes y sábados, alrededor de las 4 de la madrugada)'.

Se sustenta en el folio 546 de los autos que se corresponde con parte del hecho probado segundo de la sentencia de 29 de enero de 2015 dictada por el juzgado de lo social nº 5 de A Coruña .

La revisión no prospera pues no tendrá relevancia para resolver la cuestión litigiosa si, como hemos dicho, concurre la eficacia de la cosa juzgada entre el pleito de despido y el presente en relación a esta cuestión.



CUARTO.- Con amparo en el art. 193 c) de la LRJS se alega en primer lugar la infracción de la jurisprudencia que cita en relación a la habitualidad de la jornada extraordinaria, y en segundo lugar insiste en la jurisprudencia relativa a la determinación propia de la existencia de cosa juzgada por exclusión expresa del juzgador previo, y en tercer lugar de la jurisprudencia relativa a los efectos de la cosa juzgada. La censura no merece ser acogida por los argumentos vertidos anteriormente en el fundamento de derecho segundo de esta resolución.

Pero como se ha razonado más arriba existe cosa juzgada positiva por lo que se refiere a las horas extras realizadas así como la nocturnidad, al haber sido dicha cuestión previamente enjuiciada en el pleito de despido que desestimó dicha pretensión.

Por último cabe señalar que la pretensión relativa a las cotizaciones excede de la competencia del orden jurisdiccional social, pues es cuestión relativa a la gestión recaudatoria de la TGSS, de modo que existe una incompetencia de esta jurisdicción para tal cuestión.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de doña Rosalia contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de A Coruña , en proceso sobre reclamación de cantidades, promovido por la recurrente contra la empresa HOTEL DISCO LUNA PUB SL y otras, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.